2.5.5 De betekenis van het risicobeginsel voor het toerekenbaarheidscriterium

Ten vierde wordt risicoaansprakelijkheid vaak omschreven als aansprakelijkheid zonder ‘schuld in enge zin’.1 Onder ‘schuld in enge zin’ wordt subjectieve verwijtbaarheid aan de dader verstaan.2 Deze subjectieve verwijtbaarheid vereist ten eerste toerekeningsvatbaarheid van de dader. Ten tweede houdt zij in dat de dader wist of behoorde te weten dat zijn gedrag onrechtmatig was en dat hij anders had moeten en kunnen handelen.3 Schuld in enge zin speelt geen rol bij de kwalitatieve aansprakelijkheden. Dit geldt zowel voor de toerekeningsvatbaarheid als de verwijtbaarheid van het voorliggende schadegeval.4 Strikt genomen komt men aan de schuldvraag niet toe, omdat een schending van een gedragsnorm niet is vereist. Zoals Klaassen in haar dissertatie heeft geschreven: “schuld veronderstelt een rechtens verkeerde gedraging, oftewel een onrechtmatige daad.”5

Schuld in enge zin is wel relevant voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW. Tot de inwerkingtreding van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992 was voor de vestiging van de aansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad (art. 1401 OBW) schuld van de dader vereist. Lange tijd werd schuld in enge zin opgevat als persoonlijke (juridische) en morele verwijtbaarheid.6 Persoonlijke verwijtbaarheid veronderstelt dat deze dader een verwijt valt te maken, omdat hij wist of behoorde te weten dat zijn gedrag onrechtmatig was en dat hij anders had moeten en kunnen handelen. Morele verwijtbaarheid gaat uit van de gedachte dat eenieder een vrije wil heeft om te handelen. Indien iemand een verkeerde keuze maakt, kan hem worden verweten dat hij verkeerde motieven of een laakbare geestesgesteldheid had.7 Onder invloed van de industriële revolutie,8 werd het schuldbegrip steeds vaker geobjectiveerd. Bij de invulling van het schuldbegrip werd nagegaan of een maatmens anders had moeten en kunnen handelen. Bij deze objectivering werd niet alleen afstand genomen van de persoonlijke kenmerken van de dader door het hanteren van een maatmens, maar ook van de morele beweegredenen van de dader.9 De vraag rees of schuld in enge zin nog wel van toegevoegde waarde was naast het onrechtmatigheidscriterium. Er werd aangevoerd dat bij de beoordeling van de onrechtmatigheid dezelfde toets werd aangelegd als bij de beoordeling van het objectieve schuldcriterium.

In het huidige Burgerlijk Wetboek is het onderscheid tussen onrechtmatigheid (lid 2) en toerekenbaarheid (lid 3) gehandhaafd. Naar huidig recht is schuld echter niet meer de enige grond voor toerekening. Een onrechtmatige daad kan ook worden toegerekend op grond van de wet of de verkeersopvattingen, zo volgt uit art. 6:162 lid 3 BW. De vraag rijst hoe ‘schuld’ in dit nieuwe wetsartikel moest worden geïnterpreteerd en hoe het schuldcriterium zich verhoudt tot toerekening op grond van de verkeersopvattingen. Meer specifiek draait het om de vraag of de wetgever met ‘schuld’ een subjectief criterium (persoonlijke verwijtbaarheid, morele verwijtbaarheid of een combinatie) of een objectief criterium voor ogen had.

Tegenwoordig gaat men ervan uit dat voor toerekening op grond van schuld geen moreel verwijt is vereist. Een laakbare innerlijke gezindheid of een laakbaar motief is niet nodig voor het aannemen van schuld in enge zin.10 Dat iemand de gedachte heeft om een ander schade te berokkenen, betekent nog niet dat hem een juridisch verwijt kan worden gemaakt.11 Morele en juridische verwijtbaarheid zijn te onderscheiden.

De vraag resteert of schuld in enge zin subjectief of objectief moet worden geïnterpreteerd. Sieburgh heeft in haar dissertatie een lans gebroken voor schuld in de zin van persoonlijke verwijtbaarheid. Bij de beantwoording van de vraag of een gedraging aan de dader toerekenbaar is, moet volgens haar rekening gehouden worden met de persoonlijke kenmerken van de laedens, niet zijnde de innerlijke geesteshouding.12 Het gaat om de vraag of deze specifieke dader gelet op zijn ervaring, capaciteiten, kennis en kunde anders had kunnen en moeten handelen. Zou het schuldbegrip worden geobjectiveerd, dan valt het grotendeels samen met het onrechtmatigheidscriterium. Dit zou volgens haar in strijd zijn met het wettelijk systeem en de bedoeling van de wetgever.13 Bovendien is het dan de vraag wat nog de relevantie is van de verkeersopvattingen. Die toerekeningscategorie zou gereduceerd worden tot een grotendeels overbodige categorie in de wet. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zou deze categorie nog soelaas bieden.14 Sieburgh is van mening dat subjectieve inkleuring van het schuldcriterium essentieel is voor een richtinggevend rechtssysteem. Het heeft een grotere legitimerende werking indien het voor de dader duidelijk is waarom een concrete gedraging aan hem kan worden toegerekend, in plaats van dat het duidelijk is waarom een concrete gedraging aan een maatmens kan worden toegerekend, zo bepleit zij.15

De meerderheid van de auteurs volgt Sieburgh hierin echter niet. Die meerderheid pleit voor een objectieve invulling van schuld in enge zin. Zo meent Van Boom dat Sieburghs subjectieve inkleuring van het schuldcriterium in wezen een verkapte objectieve inkleuring is. Er zou pas van subjectivering gesproken mogen worden, indien de rechter ‘in het hoofd’ van de dader moet kijken.16 Subjectieve schuld zou daarmee eerder gelijkgesteld kunnen worden aan morele verwijtbaarheid, dan aan juridische verwijtbaarheid. Schwitters deelt Van Booms mening. Hij schrijft dat Sieburgh eigenlijk bezig is met ‘maatmannen’, met dien verstande dat zij een zeer beperkte maatmens wil hanteren, die erg is toegesneden op de voorliggende dader.17 Daarmee is het onderscheid tussen onrechtmatigheid en toerekenbaarheid veel meer een glijdende schaal, dan een werkelijke “perspectiefwisseling”.18

Mijns inziens moet onder schuld in enge zin geen morele verwijtbaarheid worden verstaan, maar ik wil niet zover gaan dat schuld helemaal los van de persoon staat. In essentie wordt een maatman gehanteerd die in sommige gevallen enger kan zijn geformuleerd en daarmee meer lijkt te samenvallen met de persoon van de dader. Dat is, zoals Schwitters terecht beschrijft, een kwestie van ‘maatmannen’. Ik zie echter geen fundamenteel bezwaar in dit ‘glijdende’ onderscheid tussen onrechtmatigheid en toerekenbaarheid.

Bovenstaande discussie is overigens ook van belang voor de beantwoording van de vraag wat de invloed van het risicobeginsel is op het positieve aansprakelijkheidsrecht. Het resultaat van Sieburghs gedachtegang is namelijk dat zij grote waarde hecht aan de verkeersopvatting. Ontbeert een financiële ondernemer bijvoorbeeld de ervaring om risico’s goed in te schatten, dan heeft hij geen schuld aan deze gedraging. De gedraging kan mogelijk wel worden toegerekend aan de ondernemer op grond van de verkeersopvattingen, omdat het in het maatschappelijk verkeer verwacht kan worden dat de dader in kwestie over de vereiste ervaring of kunde zou beschikken. We plegen dan te spreken over toerekening op grond van risico. Voortbouwend op het onderscheid tussen het schuld- en risicobeginsel dat in paragraaf 2.4 is gemaakt, betekent dit dat Sieburgh een schuldcriterium hanteert dat nauw aansluit bij het traditionele schuldbeginsel. Zoals eerder aangegeven, gaat dit schuldbeginsel immers uit van persoonlijke verwijtbaarheid.19 De voorstanders van een objectieve schuldopvatting reserveren daarentegen nog maar een zeer kleine plaats voor de verkeersopvatting. In veel gevallen kan de gedraging volgens hen tevens worden toegerekend op grond van objectieve schuld. Volgens deze gedachtegang heeft de financiële ondernemer schuld aan een verkeerd gegeven advies, ook al was hij nog maar net werkzaam als adviseur. Zijn gedraging moet immers niet worden getoetst aan zijn persoonlijke ervaring, maar aan de ervaring van een maatmens. Het resultaat is dat het schuldcriterium niet gelijk meer loopt met de inhoud van het schuldbeginsel, maar dat er bepaalde risico-elementen in het schuldcriterium zijn geslopen.20