Rb. Groningen, 09-03-2010, nr. 413650 \ CV EXPL 09-4831

RECHTBANK GRONINGEN

Sector kanton

Locatie Winschoten

Zaak\rolnummer: 413650 \ CV EXPL 09-4831

Vonnis d.d. 9 maart 2010

inzake

A.,

wonende te [adres],

eiser in de hoofdzaak, verweerder in het incident, hierna A. te noemen,

gemachtigde mr. E.W. Jeuring, DAS Rechtsbijstand, postbus 23000, 1100 DM Amsterdam Zuidoost,

tegen

Mr. B., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van A-Fin Advies B.V.

kantoorhoudende te [adres],

gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het incident, hierna de curator te noemen,

gemachtigde mr. J.P. Dijstelberge, advocaat te Veendam, postbus 136, 9640 AC.

PROCESVERLOOP

Het procesverloop blijkt uit het volgende:

- dagvaarding

- incidentele conclusie, tevens houdende conclusie van antwoord ten principale

- conclusie van antwoord in het incident, tevens houdende conclusie van repliek in de hoofdzaak

- vonnis in het incident

- conclusie van dupliek ten principale

Partijen hebben producties in het geding gebracht.

Vonnis is (nader) bepaald op heden.

OVERWEGINGEN

1. De feiten

1.1 Bij de gedingstukken bevindt zich een schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen A-Fin Advies B.V. en A. d.d. 1 juni 2004 waarin is verwoord dat laatstgenoemde met ingang van 1 juni 2004 bij A-Fin Advies B.V. in dienst is getreden als Directeur en Commercieel Medewerker tegen een bruto salaris van toen € 7.500,- bruto per maand. Laatstelijk bedroeg dat loon € 8.400,- bruto per maand.

1.2 Op 8 april 2008 is A-Fin Advies B.V. op eigen aangifte failliet verklaard met benoeming van gedaagde mr. B. tot curator. De activiteiten van de onderneming zijn, behoudens werkzaamheden in het kader van de afwikkeling van het faillissement, gestaakt.

1.3 Enig aandeelhouder van gefailleerde was de besloten vennootschap A. Holding B.V. Van die laatste vennootschap is A. enig aandeelhouder en bestuurder.

1.4 Op 8 april 2008 heeft er op kantoor van gefailleerde een bespreking plaatsgevonden waarbij aanwezig waren de (latere) curator en een kantoorgenoot, A. en diens raadsvrouw.

1.5 Op 11 april 2008 is een voorlichtingsbijeenkomst gehouden waarbij aanwezig waren de curator, het UWV, twee nog overgebleven werknemers en A. Bij die gelegenheid zijn de werknemers voorgelicht over hun aanspraken op WW en is door het UWV aan A. medegedeeld dat hij daarvoor niet in aanmerking kwam.

1.6 Bij schrijven van 8 december 2008 heeft de toenmalige raadsvrouw de loonaanspraken van A. kenbaar gemaakt aan de curator. Concreet heeft de raadsvrouw een loonvordering ingediend van € 9.128 bruto + € 450 netto tot 8 april 2008. Voorts heeft zij zich op het standpunt gesteld dat A. bij gebreke van opzegging van de arbeidsovereenkomst ook na faillissementsdatum aanspraak is blijven maken op loon. Zij heeft die aanspraak becijferd op € 72.576,-. Tevens heeft zij de curator verzocht de vordering als boedelschuld te erkennen.

1.7 Bij schrijven van 15 december 2008 heeft de curator de raadsvrouw van A. laten weten dat de vordering tot 8 april 2008 is bijgeschreven op de lijst van voorlopig erkende crediteuren met aantekening van de preferentie. De loonvordering vanaf 8 april 2008 is door de curator niet erkend. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat er per 11 april 2008 een eind aan de dienstbetrekking is gekomen middels opzegging zijdens A.

1.8 Bij schrijven van 29 december 2008 heeft de curator de dienstbetrekking voor zover vereist met onmiddellijke ingang opgezegd.

2. Het standpunt van A.

2.1 Hij heeft, kort gezegd, gesteld dat aan zijn dienstbetrekking niet eerder dan per 31 januari 2009 middels opzegging van 29 december 2008 een einde is gekomen. Nu hij zich beschikbaar heeft gehouden de bedongen arbeid te verrichten en in opdracht van de curator ook daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht meent hij recht te hebben op loon over de periode 8 april 2008 tot en met 31 januari 2009.

2.2 A. heeft zijn vordering, inclusief vakantiegeld, begroot op € 79.531,20 en op € 10.572,89 in verband met het feit dat hij, zoals daarvoor gebruikelijk, geen gebruik heeft kunnen maken van een door A-Fin Advies B.V. voor privégebruik en werk beschikbaar gestelde auto. Daarnaast heeft hij het loon over de wettelijke opzegtermijn van een maand gevorderd, zijnde € 8.400,00. Ten slotte heeft A. wettelijke verhoging, wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten gevorderd en gevraagd te bepalen dat de kosten van het verweer door de curator niet ten laste van de boedel mogen komen.

3. Het standpunt van de curator

3.1 De curator heeft in essentie aangevoerd dat A. de dienstbetrekking, zo die al zou hebben bestaan, op 11 april 2008 heeft opgezegd. Aan de daaraan voorafgaande bespreking heeft A. de arbeidsovereenkomsten en loonstroken van nog twee actieve werknemers aan de curator gegeven. Deze arbeidsovereenkomsten zijn vervolgens met toestemming van de rechter commissaris opgezegd. A. heeft daarbij niet gewezen op zijn dienstverband.

3.2 Mocht er niettemin sprake zijn van een dienstbetrekking naar burgerlijk recht dan is de curator van mening dat A. geen loon toekomt, omdat hij geen arbeid heeft verricht en zijn arbeidskrachten niet aan de gefailleerde vennootschap c.q. de curator beschikbaar heeft gesteld. Sterker nog, A. heeft niet eerder dan bij brief van 8 december 2008 gewag gemaakt van het bestaan van een dienstbetrekking tussen hem en gefailleerde. Hij was in onderhandeling met de Rabobank om daar in dienst te treden en hield zich actief bezig met diverse andere projecten, te weten […].

4. De beoordeling

4.1 In deze zaak staat vast dat de curator aanvankelijk feitelijk geen kennis heeft genomen van de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen de gefailleerde vennootschap en A. Die onwetendheid - wat daarvan ook de reden moge zijn - staat er evenwel niet aan in de weg dat er een arbeidsovereenkomst bestond.

4.2 De kantonrechter is verder van oordeel dat de curator onvoldoende heeft gesteld om de gevolgtrekking te rechtvaardigen dat A. op 11 april 2008 een ingevolge de heersende jurisprudentie noodzakelijke ondubbelzinnige wilsuiting heeft gedaan gericht op de beëindiging van de dienstbetrekking.

4.3 Ook het beroep op artikel 7:627 BW - geen arbeid, geen loon - kan de curator niet baten, aangezien er, hetgeen de curator met nadruk heeft onderschreven, na het faillissement geen werk voorhanden was en de oorzaak daarvan - de slechte financieel economische toestand - in het licht van artikel 7:628 lid 1 BW voor rekening dient te komen van het gefailleerde A-Fin Advies B.V., c.q. de curator.

4.4 In het verlengde van hetgeen hiervoor is overwogen oordeelt de kantonrechter dat A. in beginsel aanspraak kon maken op loon. Dit beginsel lijdt echter onder meer uitzondering indien de werknemer zich niet als goed werknemer als bedoeld in artikel 7:611 BW heeft gemanifesteerd en het dientengevolge krachtens artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat zijn aanspraken op loon worden gehonoreerd. Naar het oordeel van de kantonrechter doet bedoelde uitzondering zich hier voor. Daartoe wordt nader het volgende overwogen.

4.5 A. was de spin in het web van A-Fin Advies B.V., dat in materieel opzicht zijn eigen bedrijf was. In die hoedanigheid wist A. dat het faillissement het einde van zijn bedrijf betekende, dat van een eventuele doorstart geen sprake zou kunnen zijn en dat er derhalve voor hem als commercieel directeur in dienstbetrekking ook geen rol meer kon zijn weggelegd. De omstandigheid dat A., zoals te doen gebruikelijk in situaties als de onderhavige, na het faillissement de curator met informatie en advies ter zijde heeft gestaan doen aan dit oordeel niet af.

4.6 Als vaststaand kan verder worden aangenomen dat A. op 8 en 11 april 2009 heeft gesproken met de curator over de beëindiging van de dienstbetrekking van twee andere werknemers en dat daarbij de status van werknemer van A. niet expliciet aan de orde is gekomen, laat staan dat A. bij die gelegenheid heeft gesteld dat ook hij een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht had en dat hij die wenste te continueren onder aanbieding van zijn arbeidskrachten.

4.7 Hoewel in zijn algemeenheid kan worden gezegd dat het beschikbaar stellen van de arbeidskrachten met name vereist is als de dienstbetrekking wordt opgezegd door de werkgever, de werknemer de nietigheid daarvan inroept en een loonvordering instelt, althans wanneer de werkgever te kennen heeft gegeven geen loon meer te zullen betalen en de werknemer het daar niet mee eens is, had het onder de gegeven omstandigheden in ieder geval in het kader van goed werknemerschap op de weg van A. gelegen omtrent zijn beschikbaarheid en daaruit voortvloeiende loonaanspraken van meet af aan duidelijkheid te verschaffen. A. heeft dat evenwel om hem moverende redenen nagelaten.

4.7 Hetgeen hiervoor is overwogen klemt te meer nu A. wist, althans had behoren te weten, dat de curator klaarblijkelijk in de veronderstelling verkeerde dat er tussen A. en de A-Fin Advies B.V. geen arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht bestond en A. doende was zich op de arbeidsmarkt te oriënteren, dan wel in de weer was andere zakelijke projecten te ontwikkelen, welke ambities de curator alleen maar konden sterken in zijn aanname dat er geen sprake was van een arbeidsrechtelijke relatie uit hoofde waarvan op enig moment een loonvordering van A. te duchten zou zijn. Daarbij komt nog dat ook niet valt in te zien welk belang de boedel zou kunnen hebben bij voortzetting van het dienstverband met A.

4.8 In tegenstelling tot wat redelijkerwijze van A. verlangd kon worden heeft A. gezwegen over diens juridische status. Eerst bij brief van 8 december 2008 heeft hij zijn loonaanspraken bij de curator op tafel gelegd. Saillant detail daarbij is dat hij ook in die brief zijn arbeidskrachten niet expliciet beschikbaar heeft gesteld. Bovendien heeft A. daarin geen verklaring gegeven voor het feit dat hij 7 maanden heeft stilgezeten en gedurende die periode geen looneisen heeft gesteld. Ook die passiviteit van A. kon de curator opvatten als een bevestiging van zijn eerder genoemde veronderstelling.

4.9 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de curator niet aan de loonverplichtingen uit de onderhavige, inmiddels geëindigde arbeidsovereenkomst worden gehouden en zullen de vorderingen van A. worden afgewezen.

4.10 Als in het ongelijk gestelde partij zal A. in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

BESLISSING

De kantonrechter:

In het incident

veroordeelt de curator in de kosten van het incident en stelt deze vast op € 250,- aan kosten van de gemachtigde aan de zijde van A.;

In de hoofdzaak

wijst af de vorderingen van A.;

veroordeelt A. in de kosten van de procedure aan de zijde van de curator gevallen en stelt deze vast op € 1.400,- aan salaris van de gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. Fokkema, kantonrechter, en op 9 maart 2010 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.

typ: AF