Hof Leeuwarden, 05-07-2011, nr. 200.068.619/01

Arrest d.d. 5 juli 2011

Zaaknummer 200.068.619/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

in eerste aanleg: eiser

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. L. Sandberg, kantoorhoudende te Groningen,

tegen

[de curator],

kantoorhoudende te Veendam,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.V. A] zaakdoende te [plaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. J.P. Dijstelberge, kantoorhoudende te Veendam.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 27 oktober 2009 en 9 maart 2010 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten, verder aan te duiden als de kantonrechter.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 31 mei 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 9 maart 2010 met dagvaarding van de curator tegen de zitting van 22 juni 2010.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

'bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. Het vonnis van de rechtbank te Groningen, sector kanton, locatie Winschoten van

9 maart 2010, gewezen onder zaak-/rolnummer 413650 / CV EXPL 09-4831, tussen appellant als eiser en gerequireerde als gedaagde te vernietigen, en opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellant alsnog toe te wijzen,

2. Met veroordeling van gerequireerde in de kosten van het geding in beide instanties.'

Bij memorie van antwoord is door de curator verweer gevoerd met als conclusie:

'bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellant niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen in hoger beroep, dan wel zijn vorderingen te ontzeggen met bekrachtiging van vonnis van de rechtbank Groningen, sector kanton, gewezen op 9 maart 2010, zo nodig onder aanvulling/of verbetering van de rechtsgronden en met veroordeling van appellant in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg als in deze procedure.'

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

[appellant] heeft vier grieven opgeworpen.

De beoordeling

Ten aanzien van de feiten

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.3 van genoemd vonnis van 27 oktober 2009 en rechtsoverweging 1.1. tot 1.8 van genoemd vonnis van 9 maart 2010 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Het hof zal die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.

1.1. [appellant] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [de holding van appellant], statutair gevestigd in de gemeente [X]. Deze vennootschap was op haar beurt enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [B.V. A] (hierna: [B.V. A]).

1.2. De rechtbank Groningen heeft op 8 april 2008 [B.V. A] op eigen aangifte failliet verklaard, met benoeming van [de curator] tot curator in dit faillissement.

1.3. [appellant] heeft op 1 juni 2004 een arbeidsovereenkomst met [B.V. A] gesloten, waarbij hij als directeur / commercieel buitendienstmedewerker in dienst trad tegen een salaris van, ten tijde van het faillissement, € 8.400 per maand en met een auto van de zaak ([type auto], cataloguswaarde € 58.000).

1.4. Na de faillietverklaring zijn de werkzaamheden van [B.V. A] gestaakt, behoudens de afwikkeling in het kader van het faillissement. Van een mogelijke doorstart is nimmer sprake geweest.

1.5. Op 11 april 2008 heeft op het kantoor van [B.V. A] een bespreking plaatsgevonden met, naast [appellant], de resterende twee werknemers van [B.V. A] en het UWV, waarbij voorlichting is gegeven over de werkloosheidsuitkeringen ingevolge de WW. Aan [appellant] is te verstaan gegeven dat hij daarvoor niet in aanmerking kwam.

1.6. [appellant] heeft meegewerkt aan de inlevering van de leaseauto en de overname van het leasecontract door [de holding van appellant] op 8 april 2008.

1.7. Op 8 december 2008 heeft [appellant], bij schrijven van zijn toenmalige advocaat, bij de curator aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn volledige loon, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede een vergoeding voor het gemis van zijn leaseauto, welke vordering volgens hem als boedelvordering zou moeten worden erkend.

1.8. De curator heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.

1.9. De curator heeft de arbeidsovereenkomst, voor zover die bestond, opgezegd bij brief van 29 december 2008. Wel heeft de curator de loonvordering van [appellant], voor zover deze op de periode voor de faillissementsdatum betrekking had, op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers geplaatst.

De beslissing in eerste aanleg

2. De kantonrechter heeft bij eindvonnis de vorderingen [appellant] afgewezen. Hij heeft daartoe overwogen dat [appellant] weliswaar in beginsel aanspraak kan maken op doorbetaling van loon na faillissement, doch geoordeeld dat zulks in dit geval uitzondering lijdt, aangezien:

1o [appellant] niet van meet af aan de nodige duidelijkheid heeft verschaft omtrent zijn loonaanspraken, hetgeen onder de gegeven omstandigheden op zijn weg had gelegen;

2o [appellant] heeft gezwegen over zijn juridische status tot 8 december 2008; waarmee hij in strijd met artikel 7:611 BW en 2:248 BW, tweede lid, heeft gehandeld. Tengevolge daarvan is het onaanvaardbaar dat zijn aanspraken op loon worden gehonoreerd.

De beoordeling

3. De grieven strekken ertoe dat het hof het geschil in volle omvang opnieuw beoordeelt. In het kader van de devolutieve werking van het appel dient het hof in dat kader ook de in eerste aanleg gevoerde verweren opnieuw te beoordelen die door de curator expliciet zijn gehandhaafd.

De curator heeft reeds in zijn conclusie van antwoord aangevoerd dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [B.V. A], omdat de gezagsverhouding ontbrak en dat [appellant] gewoon eigenaar van [B.V. A] was (CvA punt 24). De curator heeft dit verweer ook in de conclusie van dupliek herhaald, waarbij de curator er op heeft gewezen dat [appellant] zelf, onder punt 21 van zijn conclusie van repliek schrijft, aangaande een sollicitatie van [appellant] bij de Rabobank na het faillissement van [B.V. A]:

"Uit de oriënterende gesprekken is het partijen gebleken dat zij niet bij elkaar pasten: [appellant] is (vrije) ondernemer en de Rabobank kent een enigszins rigide hiërarchie"

4. Het hof zal eerst dit verweer bespreken, waaraan [appellant] geen expliciete aandacht heeft besteed. Het hof overweegt dat naar vaste civielrechtelijke jurisprudentie ook tussen een grootaandeelhouder/bestuurder en de vennootschap een arbeidsovereenkomst kan bestaan. Het hof verwijst naar HR 4 november 1942, ARB 1943, waarin deze overwoog:

"dat in het algemeen de verhouding van de directeur tot NV een dienstbetrekking is, hetgeen medebrengt, dat de directeur de opdrachten, hem door het daartoe bevoegde orgaan der NV gegeven, als van zijn werkgeefster afkomstig heeft te beschouwen; dat daarbij dus niet van belang is de vraag, welke personen dat orgaan vormen en of zij, die directeuren zijn, door hun aandelenbezit de besluiten van bedoeld orgaan kunnen bepalen of daarop invloed kunnen uitoefenen."

5. De zeer formele benadering in civielrechtelijke jurisprudentie van het gezagselement in de arbeidsverhouding van bestuurders met hun vennootschap die in de literatuur bepaald niet onomstreden is - is in de loop der jaren voor bestuurders wel in zoverre geëvolueerd dat hun arbeidsovereenkomst toch niet in alle gevallen met een "gewone" arbeidsovereenkomst op één lijn wordt geplaatst.

De Hoge Raad heeft in latere jurisprudentie een relativering aangebracht bij de waarde van de arbeidsovereenkomst van de statutair directeur. In zijn arresten van 15 april 2005 (NJ 2005, 483 en 484) overweegt de Hoge Raad: "dat heeft te gelden dat een ontslagbesluit als bestuurder in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen".

6. In de sociale zekerheidswetgeving is daarentegen sedert de uitspraak van de CRvB van 4 oktober 1985 (RSV 1986/21) de directeur groot-aandeelhouder geen werknemer meer. De CRvB overwoog:

"dat de vraag of de arbeidsverhouding van een directeur-grootaandeelhouder van een NV c.q. BV tot die vennootschap valt te beschouwen als een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht - evenals de arbeidsverhouding van ieder ander die op basis van een privaatrechtelijke overeenkomst voor derden tegen betaling werkzaamheden verricht - dient te worden beantwoord aan de hand van de feitelijke omstandigheden van het geval. In het geval van een directeur-grootaandeelhouder van een NV c.q. BV maken die feitelijke omstandigheden in het algemeen onaannemelijk, dat er van zo'n arbeidsovereenkomst sprake zou zijn. Immers een grootaandeelhouder heeft - althans voor zover niet anders blijkt - de feitelijke macht in de algemene vergadering van aandeelhouders (het hoogste orgaan van de rechtspersoon) hetgeen niet te rijmen valt met de essentiële kenmerken van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (onder meer ondergeschiktheid en werkgeversgezag) en dus het bestaan daarvan uitsluit. Uit het voorgaande volgt dat naar de thans wederom door de Raad gehuldigde opvatting een directeur-grootaandeelhouder van een vennootschap - tenzij anders blijkt bij toetsing van de feitelijke situatie in concreto aan de gewone materiële maatstaven - niet als werknemer in de zin van de sociale verzekeringswetgeving kan worden aangemerkt."

Deze jurisprudentie is vervolgens door de wetgever gecodificeerd in de regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (regeling van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 december 1997, nr. SV/WV/975347, Stcrt. 1997, 248).

7. Het hof is van oordeel dat er ook in dit geval reden is voor relativering van de arbeidsovereenkomst die [appellant] als (middellijk) enig aandeelhouder met zijn vennootschap [vennootschap B] heeft gesloten, ook al was niet hijzelf, maar zijn holding daarvan statutair directeur. Het hof wijst er daarbij op dat indien [appellant] de onderneming in een andere rechtsvorm (eenmanszaak, vennootschap onder firma of en commandite) had gedreven, hij ook geen enkel recht zou hebben gehad op een vergoeding voor gemiste inkomsten vanaf de faillissementsdatum, te betalen uit de boedel, in rang de facto boven alle pre-faillissementsschulden zou gaan.

8. Het hof oordeelt dat ook in dit geval, waar [appellant] als enig aandeelhouder alle touwtjes in handen had en hij zich ook naar buiten onmiskenbaar als de eigenaar van de onderneming presenteerde, er vanaf het moment dat hij de facto zelf het faillissement van zijn vennootschap heeft aangevraagd, geen redenen meer zijn om zijn verhouding tot de failliete vennootschap aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 40 van de Faillissementswet, aangezien van de daarbedoelde gezagssituatie en afhankelijke positie als werknemer geen sprake is geweest, terwijl voorts met het uitspreken van het faillissement (nota bene op eigen verzoek) de bestuursmacht van [appellant] feitelijk tot een einde is gekomen.

9. Hiermee is de grondslag aan de vordering komen te ontvallen, zodat die niet toewijsbaar is. De grieven behoeven in het licht van het voorgaande geen verdere bespreking.

De slotsom

10. Het hof zal het vonnis waarvan beroep, zij het met aanpassing van gronden, bekrachtigen en [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het appel veroordelen, voor wat het geliquideerd salaris van de advocaat van de curator te begroten op 1 punt naar tarief V.

De beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanpassing van gronden;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak op € 263,-- aan verschotten en € 2.632,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 juli 2011 in bijzijn van de griffier.