6.2 Verzwaarde motiveringsplicht

Hiervoor kwam al aan de orde dat de wederpartij van degene die een rechtsgevolg tegen haar inroept de feiten die die partij daartoe stelt gemotiveerd zal moeten betwisten om te voorkomen dat die als vaststaand worden aangenomen (art. 149 lid 1, tweede volzin, Rv). Daartoe zal die wederpartij meestal harerzijds feiten aanvoeren. In bepaalde gevallen kan op de wederpartij een verdergaande verplichting rusten tot het aanvoeren van feiten ter motivering van haar betwisting. Die verplichting valt aldus te omschrijven dat van degene die niet de stelplicht en bewijslast heeft, verlangd kan worden dat hij feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van de betwisting van de stellingen van de wederpartij met de bewijslast teneinde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen.1 Deze figuur staat bekend als ‘verzwaarde motiveringsplicht’ (voorheen ook wel ‘verzwaarde stelplicht’ genoemd, maar die term is niet adequaat omdat van een stelplicht in eigenlijk zin alleen sprake is voor een partij die een bepaalde rechtsgevolg inroept en uit dien hoofde verplicht is de daarvoor benodigde feiten te stellen; de stelplicht rust niet op de wederpartij die de gestelde feiten betwist).2 De hiervoor omschreven verplichting heeft zich aanvankelijk ontwikkeld in gevallen waarin personen of instellingen worden aangesproken wegens (beroeps)fouten en deze personen of instellingen, anders dan de wederpartij, (geacht moeten worden te) beschikken over gegevens die voor de bewijslevering van belang kunnen zijn.3

De vraag is welke bewijsrechtelijke gevolgen het kan hebben indien zo’n partij om wat voor reden dan ook niet voldoet aan dit verstrekken van gegevens. De Hoge Raad heeft vooropgesteld dat het in beginsel aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt is overgelaten welke sanctie hij in de gegeven omstandigheden passend acht indien een partij op wie een verzwaarde motiveringsplicht rust daaraan niet voldoet. De Hoge Raad noemt drie mogelijkheden:

De Hoge Raad heeft daaraan toegevoegd dat het in de regel meer voor de hand zal liggen de bewijslast niet om te keren, maar toepassing te geven aan de eerste of de tweede mogelijk sanctie.4 Opmerking verdient hierbij overigens dat de tweede mogelijkheid — als vaststaand aannemen bij gebreke van betwisting — in wezen echter de meest vergaande sanctie is. De feiten worden als vaststaand aangenomen zonder enige vorm van bewijslevering en zonder de mogelijkheid van tegenbewijs. De beide andere mogelijkheden gaan minder ver. In het eerste geval kan de partij met de verzwaarde motiveringsplicht nog tegenbewijs leveren om aan de door de wederpartij ingeroepen rechtsgevolgen te ontkomen. Daarvoor is voldoende dat hij het voorshands aanwezig geachte bewijs ontzenuwt. In het derde geval heeft de partij met de verzwaarde motiveringsplicht in ieder geval nog de mogelijkheid bewijs te leveren, maar het risico dat hij daarin niet slaagt is dan voor hem.

Overigens moet in het oog worden gehouden dat de feitenrechter niet naar believen een van de drie mogelijkheden kan kiezen. Het zal uiteraard een keuze moeten zijn die geheel aan de concrete voorliggende situatie is aangepast. Wat betreft de derde mogelijkheid — omkering van de bewijslast — zal de situatie zo moeten zijn dat de redelijkheid en billijkheid een dergelijke omkering vereisen, zoals art. 150 Rv verlangt. De Hoge Raad heeft benadrukt dat welke van de drie mogelijkheden ook wordt toegepast, de beslissing steeds zodanig gemotiveerd zal moeten zijn dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang.5

Toepassingen van wat in de literatuur wel wordt aangeduid als de ‘domeinleer’ zijn echter niet beperkt tot het terrein van aansprakelijkheid voor beroepsfouten. Ook buiten dat terrein geldt dat voor zover de gegevens die benodigd zijn voor de onderbouwing van een stelling ten aanzien waarvan een partij op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast draagt, zich in het domein van de wederpartij bevinden en eerstbedoelde partij daartoe geen toegang heeft, die onderbouwing van deze partij in het algemeen niet zal kunnen worden gevergd. Bij die stand van zaken ligt het veeleer op de weg van de wederpartij om in het kader van haar betwisting zodanige feitelijke gegevens te verstrekken dat zij de partij die de stelplicht en bewijslast draagt, aanknopingspunten verschaft voor een eventuele nadere onderbouwing van haar stelling. Zo bijvoorbeeld in het geval van een overeenkomst volgens welke de tegenprestatie voor een advies afhankelijk was van daadwerkelijk verkregen subsidies, kortingen en besparingen, wat alleen uit de administratie en fiscale gegevens van de schuldenaar kenbaar was.6 Een ander voorbeeld uit de rechtspraak van de Hoge Raad is het geval van een overheid die als wegbeheerder aansprakelijk wordt gesteld voor een ongeval.7 Een verzwaarde motiveringsplicht geldt volgens de Hoge Raad als regel niet in geval een overheid wordt aangesproken op grond van falend toezicht.8