15.3.3.3 De alternatieve regeling voor hybride schulden

In paragraaf 15.2.5.4 is gebleken dat Nederland als lidstaat van de crediteur buiten de gevallen die door de Hoge Raad zijn benoemd, verplicht kan worden om de rente op een hybride geldlening op grond van art. 4 Moeder-dochterrichtlijn vrij te stellen. In deze gevallen beperkt Nederland als lidstaat van de debiteur de rente echter niet in aftrek. Nederland zou het bereik van art. 10, lid 1, onderdeel d, daarom dienovereenkomstig uit kunnen breiden. In deze benadering komt de rente op een schuld niet in aftrek indien zij is te beschouwen als uitgekeerde winst die door de crediteur is ontvangen op grond van zijn deelgerechtigdheid in de debiteur. Voor de interpretatie van de zinsnede ‘uitgekeerde winst die door de crediteur is ontvangen op grond van zijn deelgerechtigdheid in de debiteur’ wordt dan aangesloten bij de Moeder-dochterrichtlijn. Vooruitlopend op de afbakening van deze zinsnede door het Hof van Justitie EG kan in de memorie van toelichting worden verduidelijkt dat zij betrekking heeft op de situatie waarin de aflossing van de schuld in feite grotendeels afhankelijk is van het succes van de onderneming van de debiteur. Of daarvan sprake is, wordt vervolgens bepaald aan de hand van het commentaar op art. 10 OESO-modelverdrag (zie paragraaf 15.2.5.4.b).

Hoe verhoudt het nieuwe art. 10, lid 1, onderdeel d, zich tot het voorgestelde art. 10d? Het teveel aan vreemd vermogen wordt ingevolge art. 10d berekend aan de hand van de commerciële jaarstukken van de belastingplichtige en het concern waartoe hij behoort. Is sprake van een teveel aan vreemd vermogen, dan wordt het niet aftrekbare bedrag vervolgens bepaald aan de hand van de vergoedingen over het vreemd vermogen die tot uitdrukking komen in de fiscale jaarstukken van de belastingplichtige. Vergoedingen op een civielrechtelijke schuld waarop art. 10, lid 1, onderdeel d, van toepassing is, maken daarom geen deel uit van de vergoedingen als bedoeld in het voorgestelde art. 10d, lid 3 en 4.

Om economisch dubbele belastingheffing te voorkomen, moet de rente die bij de debiteur ingevolge art. 10, lid 1, onderdeel d, niet in aftrek is gekomen, bij de crediteur worden vrijgesteld van vennootschapsbelasting. In art. 13, lid 2, Wet VPB 1969 dient het 5%-criterium daarom te vervallen. De deelnemingsvrijstelling is dan van toepassing als de belastingplichtige een aandeel dan wel een schuldvordering als bedoeld in art. 10, lid 1, onderdeel d, bezit. Uit de ratio van deze vrijstelling vloeit met betrekking tot een schuldvordering op een niet in Nederland gevestigd lichaam bovendien voort, dat zij slechts van toepassing hoort te zijn op de vergoeding op een schuldvordering voorzover de vergoeding in het andere land bij de belastingheffing over de winst bij de schuldenaar buiten aanmerking blijft.

Hoe verhoudt de aldus aangepaste deelnemingsvrijstelling zich tot het voorgestelde art. 10d? Op grond van het voorgestelde art. 10d, lid 1, onderdeel a, worden de vergoedingen op schuldvorderingen op groepsmaatschappijen vrijgesteld. Een schuldvordering als bedoeld in het voorgestelde art. 10, lid 1, onderdeel d, wordt fiscaalrechtelijk aangemerkt als een verstrekking van eigen vermogen. Om deze reden zou een dergelijke schuldvordering niet onder het bereik van art. 10d, lid 1, onderdeel a, kunnen vallen. Dit zou betekenen dat de vergoeding op een hybride schuldvordering op een buitenlandse groepsvennootschap alleen zou zijn vrijgesteld wanneer de vergoeding bij de buitenlandse debiteur niet in aftrek is gekomen. De vrijstelling van de vergoeding op een niet-hybride schuldvordering op een buitenlandse groepsvennootschap zou daar evenwel niet van afhankelijk zijn. Om deze onevenwichtigheid te voorkomen, moet daarom in art. 13 worden geregeld dat de deelnemingsvrijstelling geen betrekking heeft op schuldvorderingen die onder het bereik van art. 10d, lid 1, onderdeel a, vallen.

Art. 10, lid 1, onderdeel j, wordt gehandhaafd omdat deze bepaling niet specifiek is gericht tegen grondslaguitholling door middel van de aftrek van rente maar een andere achtergrond heeft.