7.1 Inleiding. Afbakening taak van de notaris

In dit hoofdstuk wordt ingegaan op een aantal vraagstukken en aandachtspunten rondom mogelijke praktijkcasus waarbij de grensoverschrijdende fusie een centrale plaats inneemt.

Bij een aantal casus komt de vraag naar voren of de notaris mag meewerken aan de totstandkoming van een beoogd resultaat. Het gaat dan om de vraag of de notaris zijn dienst mag, of moet weigeren.

Het eerste lid gaat uit van een ministerieplicht: de notaris is verplicht de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Lid 2 geeft hem niet het recht, maar de plicht onder omstandigheden de in lid 1 neergelegde hoofdregel (de ministerie-plicht) ter zijde te schuiven.

De te volgen systematiek bij de vraag of een notaris gehouden is mee te werken aan de uitwerking en totstandkoming van een beoogde transactie is als volgt:

De gronden voor weigering worden genoemd in artikel 21 lid 2 Wet op het notarisambt:

De normen gesteld onder (i) en (ii) zijn afgebakend. De onder (iii) gestelde is een open norm. Ik meen dat die mede moet worden ingevuld met de betamelijkheidsnorm die de basis vormt voor het notariële tuchtrecht. Het gaat om het verwachtingspatroon dat derden mogen hebben van de notaris en dat de basis is voor het tuchtrecht zoals is neergelegd in artikel 98 Wet op het notarisambt.1 Ik verwijs hier naar mijn betoog in § 4.2. Ook potentieel onrechtmatig handelen van de notaris zelf moet daaronder begrepen worden.

Hij stelt dat in het algemeen kan worden gezegd dat de notaris onmiskenbaar ook de belangen van derden in ogenschouw moet nemen.3 Zijn betoog is van waarde voor de beoordeling van een aantal van de hierna te schetsen casus. Twee elementen betrek ik daarin.

Het eerste element is de visie van Waaijer dat ook als een derde eigen rechtsmiddelen heeft om verweer te voeren tegen een actie van een partij bij een notariële akte (onrechtmatige daad of wanprestatie), de notaris zich van medewerking dient te onthouden.4

Het tweede element is de inhoudelijke beoordeling van de aan de notaris gevraagde dienst.

De notaris kan zich volgens Waaijer niet onttrekken aan een innerlijk oordeel over doel en strekking van hetgeen cliënten met behulp van zijn tussenkomst wensen5met dien verstande dat de notaris ten aanzien van een situatie welke eerder inhoudelijk beoordeeld is door de rechter, zich dient te baseren op dat rechterlijke oordeel.6

De door Waaijer gekozen benadering spreekt mij aan.

Aanvullend merk ik op dat de notaris bij het oordelen over doel en strekking van hetgeen cliënten met zijn tussenkomst voor ogen staat, geen oordeel meer hoeft te vellen over een situatie waarover de rechter zich reeds heeft uitgesproken a contrario niet betekent dat hij dat altijd dient te doen als de rechter een gelijksoortige situatie nog niet heeft beoordeeld. De toets die de notaris aanlegt dient een marginale te zijn.

Hij dient zijn ministerie te weigeren indien geen redelijk denkend notaris zijn ministerie wel zou verlenen. Dat dient ook de basis te zijn voor sanctieoplegging ex artikel 98 Wet op het notarisambt, welke ik een belangrijke rol toedicht bij de beantwoording van de vraag of de notaris een 'andere gegronde reden' voor weigering van zijn ministerie heeft: de derde weigeringsgrond van artikel 21 lid 1 Wet op het notarisambt.

Belangen van derden moeten worden bewaakt, maar daar zit een grens aan. Ik sluit mij aan bij Waaijer bij wie ik een grond voor weigering lees indien de handeling waaraan de notaris meewerkt wanprestatie of onrechtmatige daad jegens derden oplevert. Er kan echter ook sprake zijn van mogelijke schending van belangen van derden doordat een ten behoeve van hen gestelde norm opzij wordt geschoven.7 Dat kan het gevolg zijn van een handeling waar overigens heel valide argumenten aan ten grondslag liggen.8 Het is dan niet aan de notaris, zolang rechter of wetgever geen duidelijke grenzen heeft aangegeven, zich restrictief op te stellen. Het feit dat degene wiens belang mogelijk wordt geschaad eigen rechtsmiddelen heeft, kan in zo'n geval juist wel een reden zijn voor de notaris om zijn ministerie te verlenen.

De vraag of de notaris zijn gevraagde ministerie dient te weigeren of te verlenen is niet altijd klip en klaar. De omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen om tot een oordeel te komen. Het hanteren van een vaste lijn kan de notaris bij zijn belangenafweging helpen. Die lijn kan als volgt zijn:

Wanneer de notaris zijn ministerie gevraagd wordt, is hij verplicht aan dat verzoek gehoor te geven. Die plicht wordt opzij geschoven, en de plicht tot ministerieverlening wordt een plicht om te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging de werkzaamheid die van hem verlangd wordt, leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft. Een 'andere gegronde reden voor weigering' bestaat wanneer het wel verlenen van zijn diensten zou leiden tot een tuchtrechtelijke sanctie ex artikel 98 Wet op het notarisambt omdat zijn handelen in strijd is met de zorgplicht die van de notaris verwacht mag worden, of tot een civielrechtelijke aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. De norm die bij het beoordelen van de vraag of de notaris handelt in strijd met de zorgplicht die van hem verwacht mag worden gehanteerd dient te worden, is dat geen redelijk denkend notaris zijn ministerie niet zou hebben geweigerd. Daartoe is een marginale toetsing van doel en strekking van hetgeen cliënten met behulp van zijn tussenkomst wensen vereist. Leidt die toets ertoe dat de notaris constateert dat belangen van derden (mogelijk) worden geschaad, dan dient hij zijn ministerie te weigeren indien dat in overeenstemming is met een door de rechtspraak uitgezette lijn, wanneer zijn handelen evident leidt tot wanprestatie of onrechtmatige daad van hemzelf of anderen jegens derden of wanneer duidelijk is dat het doel enkel is het terzijde schuiven van een beschermingsnorm ten behoeve van derden. Niet voldoende is de enkele constatering dat belangen van derden (mogelijk) worden geschaad. Er kunnen voldoende bonafide argumenten zijn om een bepaalde handeling te verrichten. Zeker wanneer degene wiens belangen mogelijk worden geschaad eigen rechtsmiddelen heeft, kan dat in zo'n geval juist wel een reden zijn voor de notaris om zijn ministerie te verlenen. Het is dan niet aan de notaris maar aan de rechter of de wetgever om de betreffende norm verder te beschermen dan de wet vooralsnog doet.

Deze benadering past in de systematiek van de wet: ministerie verlenen is regel, weigeren uitzondering.