Hof Amsterdam, 15-12-2020, nr. 200.268.745/01 OK

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikkingen in deze zaak van 2 en 5 maart 2020, 14 mei 2020 en 26 november 2020 en naar de beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer in deze zaak van 13 november 2020.

Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Priogen Holding B.V. en Priogen Energy B.V. over de periode vanaf 1 januari 2018 en drs. E.A. Marseille RA (hierna: de onderzoeker) benoemd als onderzoeker, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorziening mr. T.J.M. Lenders benoemd tot bestuurder van Priogen Holding B.V.

Bij beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 13 november 2020 zijn (i) mr. T.J.M. Lenders, (ii) [A] , (iii) [B] , (iv) [C] , (v) [D] en (vi) [F] gemachtigd om in gesprekken met en in schriftelijke stukken gericht aan – uitsluitend – (i) mr. T.J.M. Lenders, (ii) [A] , (iii) [B] , (iv) [C] , (v) [D] en (vi) [F] over de inhoud van het concept-onderzoeksverslag mededelingen te doen, welke machtiging geldt tot en met de dag waarop het definitieve onderzoeksverslag ter griffie wordt gedeponeerd.

Op 23 november 2020 heeft de onderzoeker het verslag met bijlagen van voormeld onderzoek, gedateerd op 23 november 2020, aan de Ondernemingskamer doen toekomen met daarbij gevoegd een specificatie van de aan het onderzoek bestede uren. Deze specificatie sluit op een bedrag van € 25.000 (exclusief btw).

Bij de beschikking van 26 november 2020 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het hiervoor genoemde onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden en partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de door de Ondernemingskamer te bepalen vergoeding van de onderzoeker.

Geen van partijen heeft gebruikt gemaakt van de door de Ondernemingskamer geboden gelegenheid zich uit te laten over de in 1.4 genoemde specificatie.

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich over de door de onderzoeker opgestelde specificatie uit te laten. Tegen het bedrag aan onderzoekskosten zijn geen bezwaren aangevoerd. Dit bedrag komt de Ondernemingskamer ook niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal de vergoeding van de onderzoeker overeenkomstig artikel 2:350 lid 3 BW dan ook bepalen als hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer:

bepaalt de vergoeding van de onderzoeker op € 25.000, de daarover verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2020.

Voor het verloop van het geding verwijst de voorzitter van de Ondernemingskamer naar de beschikkingen in deze zaak van 2 en 5 maart 2020 en van 14 mei 2020.

Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Priogen Holding B.V. en Priogen Energy B.V. (hierna gezamenlijk: Priogen c.s.) over de periode vanaf 1 januari 2018 en drs. E.A. Marseille RA (hierna: de onderzoeker) benoemd als onderzoeker, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorziening mr. T.J.M. Lenders benoemd tot bestuurder van Priogen Holding B.V..

Bij e-mail van 28 oktober 2020 heeft mr. Van Thiel namens Priogen c.s. de Ondernemingskamer verzocht (i) mr. T.J.M. Lenders, (ii) Enerfund B.V., (iii) Lamaro Holding B.V., (iv) [A] , (v) [B] en (vi) [C] (hierna gezamenlijk: de ontvangers) te machtigen om in gesprekken met en in schriftelijke stukken gericht aan – uitsluitend – andere ontvangers over de inhoud van het conceptonderzoeksverslag mededelingen te doen, welke machtiging zal gelden tot en met de dag waarop het definitieve onderzoeksverslag ter griffie wordt gedeponeerd.

De secretaris van de Ondernemingskamer heeft de advocaten van partijen bij e-mail van 29 oktober 2020 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over voormeld verzoek van Priogen c.s.

Bij e-mail van 30 oktober 2020 heeft mr. Vriens de Ondernemingskamer namens Lamaro Holding B.V. bericht geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van het verzoek van Priogen c.s.

Bij e-mail van eveneens 30 oktober 2020 heeft mr. Potter de Ondernemingskamer namens Enerfund B.V. bericht het verzoek van Priogen c.s. te steunen.

Op 10 november 2020 heeft de onderzoeker de Ondernemingskamer telefonisch bericht geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van het verzoek van Priogen c.s.

Priogen c.s. hebben ter ondersteuning van hun verzoek aangevoerd dat het in het belang van Priogen c.s. is dat de ontvangers waar nodig onderling kunnen overleggen over de inhoud van het conceptonderzoeksverslag, hetgeen dienstig kan zijn bij het bereiken van een minnelijke regeling.

De voorzitter van de Ondernemingskamer overweegt als volgt.

De onderzoeker heeft het conceptonderzoeksverslag aan de ontvangers voorgelegd en hen in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben. Artikel 2:351 lid 4 BW verbiedt een ieder die kennisneemt van een conceptonderzoeksverslag over de inhoud of delen daarvan mededelingen te doen, zodat het de ontvangers niet vrijstaat onderling te overleggen over de inhoud van het conceptonderzoekverslag.

De wet vermeldt niet dat een machtingsverzoek kan worden gedaan ten aanzien van het conceptonderzoeksverslag. In zijn beschikking van 13 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2018:1068 heeft de voorzitter van de Ondernemingskamer reeds overwogen dat ruimte bestaat voor analoge toepassing van het machtigingsverzoek van artikel 2:353 lid 3 BW op een conceptonderzoeksverslag, zij het dat die ruimte beperkt is doordat de in aanmerking te nemen belangen anders zijn dan de belangen bij een machtigingsverzoek dat ziet op een reeds gedeponeerd onderzoeksverslag. In dat laatste geval wordt met de vertrouwelijkheid het belang van de vennootschap gediend. Indien een machtigingsverzoek betrekking heeft op een conceptonderzoeksverslag ten aanzien waarvan betrokkenen nog in de gelegenheid zijn commentaar te leveren, zoals in het onderhavige geval, dan dient het in artikel 2:351 lid 4 BW neergelegde verbod mededelingen te doen uit het inhoud van het concept of delen daarvan niet alleen ter bescherming van de rechtspersoon, maar ook van de personen ten aanzien van wie in het conceptonderzoeksverslag wezenlijke bevindingen zijn opgenomen en van de onderzoeker die de zorgvuldigheid van het onderzoek dient te bewaken.

Priogen c.s. hebben toegelicht dat overleg tussen de ontvangers over het conceptonderzoeksverslag in het belang van de vennootschappen is en dat het overleg dienstig kan zijn bij het bereiken van een minnelijke regeling. Daaruit volgt dat het machtigingsverzoek voldoende verband houdt met de doeleinden van het enquêterecht, in het bijzonder het herstel van gezonde verhoudingen. Zowel partijen als de onderzoeker hebben tegen het verzoek geen bezwaar gemaakt. Bovendien geldt dat het machtigingsverzoek uitsluitend ziet op – kort gezegd – mondeling of schriftelijk overleg tussen de ontvangers onderling. Nu de ontvangers allen reeds kennis hebben kunnen nemen van de inhoud van het conceptonderzoeksverslag bestaat er geen redelijk belang dat zich tegen toewijzing van het verzoek verzet. De voorzitter van de Ondernemingskamer zal het machtigingsverzoek toewijzen, met dien verstande dat hij de machtiging voor wat betreft Enerfund B.V. en Lamaro Holding B.V. zal beperken tot de statutair bestuurders van die vennootschappen, zijnde [D] respectievelijk [E] .

De voorzitter van de Ondernemingskamer:

machtigt (i) mr. T.J.M. Lenders, (ii) [D] , (iii) [E] , (iv) [A] , (v) [B] en (vi) [C] om in gesprekken met en in schriftelijke stukken gericht aan – uitsluitend – (i) mr. T.J.M. Lenders, (ii) [D] , (iii) [E] , (iv) [A] , (v) [B] en (vi) [C] over de inhoud van het concept-onderzoeksverslag mededelingen te doen, welke machtiging zal gelden tot en met de dag waarop het definitieve onderzoeksverslag ter griffie wordt gedeponeerd;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2020.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 2 en 5 maart 2020.

Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Priogen Holding B.V. en Priogen Energy B.V. over de periode vanaf 1 januari 2018 en heeft de Ondernemingskamer drs. E.A. Marseille RA (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten en de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek mag kosten aangehouden, alsmede mr. T.J.M. Lenders, bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding, benoemd tot bestuurder van Priogen Holding B.V. met doorslaggevende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Priogen Holding B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Priogen Holding B.V. niet vertegenwoordigd kan worden.

In de beschikking van 2 maart 2020 heeft de Ondernemingskamer de onderzoeker verzocht om een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en toe te zenden (r.o. 3.18 van die beschikking).

De onderzoeker heeft bij e-mail van 4 mei 2020 een plan van aanpak met een begroting van de onderzoekskosten aan de Ondernemingskamer toegezonden.

De secretaris van de Ondernemingskamer heeft de advocaten van partijen bij e-mail van 4 mei 2020 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de begroting van de kosten.

Bij e-mail van 7 mei 2020 heeft mr. Vriens de Ondernemingskamer namens Lamaro Holding B.V. bericht akkoord te gaan met de begroting van de kosten door de onderzoeker.

Bij e-mail van 11 mei 2020 heeft mr. Jonker de Ondernemingskamer namens Enerfund B.V. bericht akkoord te gaan met de begroting van de kosten door de onderzoeker.

Bij e-mail van 13 mei 2020 heeft mr. Van Thiel de Ondernemingskamer namens Priogen Holding B.V. en Priogen Energy B.V. bericht akkoord te gaan met de begroting van de kosten door de onderzoeker.

De onderzoeker heeft het aantal uren dat het onderzoek in beslag zal nemen begroot en opgave gedaan van haar uurtarief. De onderzoeker heeft de totale kosten van het onderzoek begroot op € 25.000 exclusief btw.

Er zijn geen bezwaren aangevoerd tegen de begroting van de onderzoeker. De begroting van de te besteden tijd en de daaraan verbonden kosten komt de Ondernemingskamer niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal derhalve het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vaststellen op € 25.000 exclusief btw.

De Ondernemingskamer:

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2020.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van 2 maart 2020.

Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Priogen Holding B.V. en Priogen Energy B.V. over de periode vanaf 1 januari 2018 en heeft de Ondernemingskamer een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij die beschikking, bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding, een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van Priogen Holding B.V. met doorslaggevende stem en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Priogen Holding B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Priogen Holding B.V. niet vertegenwoordigd kan worden.

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden personen aanwijzen als onderzoeker respectievelijk bestuurder, een en ander zoals bedoeld in de beschikking in deze zaak van 2 maart 2020.

De Ondernemingskamer:

wijst aan als onderzoeker zoals bedoeld in de beschikking van de Ondernemingskamer in deze zaak van 2 maart 2020: drs. E.A. Marseille RA te Amsterdam;

wijst aan als bestuurder zoals bedoeld in de beschikking van de Ondernemingskamer in deze zaak van 2 maart 2020: mr. T.J.M. Lenders te Ulvenhout AC;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2020.

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

Priogen c.s. hebben bij op 4 november 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven:

a. alle door Lamaro gehouden aandelen in het kapitaal van Priogen ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te stellen (rechts)persoon;

b. artikelen 3.1 en 3.3 van de aandeelhoudersovereenkomst en de artikelen van de dividendovereenkomst die zien op de uitkerings- en inkoopverplichting van de cumprefs buiten werking te stellen;

c. een raad van commissarissen bij Priogen Holding in te stellen, bestaande uit de twee huidige leden van de raad van advies en één of drie naar het oordeel van de Ondernemingskamer geschikte commissarissen met eventueel doorslaggevende stem;

d. dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

alsmede om Lamaro te veroordelen in de kosten van het geding.

Lamaro heeft bij op 22 november 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende een zelfstandig verzoek, met producties, de Ondernemingskamer – kort samengevat – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

primair

3. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. tijdelijk een onafhankelijke (extra) bestuurder te benoemen bij Priogen Holding met beslissende stem;

b. indien de Ondernemingskamer het onder 1.2.2.a door Priogen c.s. verzochte toewijst, de door Enerfund gehouden aandelen in het kapitaal van Priogen ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te stellen onafhankelijke derde;

c. indien de Ondernemingskamer het onder 1.2.2.c door Priogen c.s. verzochte toewijst, bij de samenstelling van de raad van commissarissen aan Lamaro meer indirecte invloed op de voordracht van de leden toe te kennen dan aan Enerfund;

d. te bepalen dat het salaris en de kosten van de hiervoor bedoelde onafhankelijke bestuurder en beheerder van aandelen ten laste komen van Enerfund of Priogen Holding;

4. Priogen c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun gevraagde onmiddellijke voorzieningen, althans die gevraagde voorzieningen af te wijzen voor zover deze afwijken van de door Lamaro gevraagde onmiddellijke voorzieningen;

subsidiair

andere maatregelen te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

primair en subsidiair

Enerfund, althans Priogen c.s., te veroordelen in de kosten van het onderzoek en de kosten van dit geding.

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 december 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

Priogen Holding is op 13 oktober 2009 opgericht. Lamaro houdt 51% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van Priogen Holding en Enerfund 49%. Daarnaast houdt Lamaro tien cumulatief preferente aandelen in Priogen Holding (hierna: cumprefs). Enerfund is enig bestuurder van Priogen Holding. Priogen Holding is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Priogen Energy.

[A] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Enerfund. [B] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Lamaro.

Priogen drijft een onderneming die zich bezig houdt met de wereldwijde handel in energieproducten op verschillende energiemarkten.

[A] en [B] zijn in 2009 met elkaar in contact gekomen. [A] had het plan om met door hem ontwikkelde algoritmes een energiehandelsbedrijf te starten. Om toegelaten te worden tot de handel op een energiebeurs dienen zogenaamde collaterals (bankgaranties) te worden gesteld, reden waarom een aanzienlijk startkapitaal vereist was. [B] was bereid te investeren.

Op 31 augustus 2009 hebben Lamaro, [A] en Enerfund een intentieverklaring ondertekend, waarin de hoofdzaken en uitgangspunten betreffende de beoogde participatie in een op te richten vennootschap zijn opgenomen, waarbij partijen hebben afgesproken dat deze hoofdzaken en uitgangspunten nader worden uitgewerkt in de statuten en nadere documentatie, waaronder een management- en aandeelhoudersovereenkomst.

Na de totstandkoming van de intentieverklaring zijn partijen in overleg getreden over de te sluiten management- en aandeelhoudersovereenkomst. [A] werd vanaf het begin van de samenwerking bijgestaan door mr. P. Janssen van JanssenBroekhuysen Advocaten.

Op 1 oktober 2009 zijn partijen een managementovereenkomst aangegaan, op basis waarvan Enerfund/ [A] werkzaamheden zou verrichten voor € 90.000 per jaar.

Op 13 oktober 2009 is tussen Lamaro, Enerfund, [A] en Priogen Holding een aandeelhoudersovereenkomst tot stand gekomen op basis waarvan – kort samengevat – [A] /Enerfund een belang van 25% van de gewone aandelen in het kapitaal van het op diezelfde dag opgerichte Priogen Holding heeft verkregen tegen storting van € 15.000 en Lamaro 75% tegen storting van € 45.000. Daarnaast bevat de overeenkomst bepalingen met de volgende inhoud. Lamaro krijgt één cumulatief preferent aandeel met een nominale waarde van € 0,01 tegen storting van € 135.000, over welk bedrag zij jaarlijks 9% dividend uitgekeerd zou krijgen. Ook heeft Lamaro een lening van € 455.000 aan Priogen Holding ter beschikking gesteld. In de aandeelhoudersovereenkomst is voorts opgenomen dat Enerfund op drie verschillende momenten het recht heeft haar belang in de gewone aandelen met 8% te vergroten tot in totaal 49% (op 1 januari 2011 voor € 176.000, op 1 januari 2012 voor € 560.000 en op 1 januari 2013 voor € 1.920.000). Tot slot is in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen dat Lamaro het recht heeft om op redelijke tijdstippen en op eigen kosten de boekhouding en administratie van Priogen c.s. te (doen) inspecteren en om de accountant van de vennootschappen onafhankelijk te consulteren en vragen te stellen, en dat Priogen Holding verplicht is gevolg te geven aan ieder redelijk verzoek van Lamaro om informatie, waaronder het verstrekken van kopieën uit de administratie.

Enerfund heeft in 2011 en 2012 geen gebruik gemaakt van het recht om haar belang in Priogen Holding te vergroten. Op 10 augustus 2011 en 1 maart 2012 zijn addenda op de aandeelhoudersovereenkomst tot stand gekomen, waarbij de optieperiodes verlengd zijn met twee jaar, zodat de laatste termijn zou verstrijken op 1 januari 2015. Bij de verlenging van de koopopties is de uitoefenprijs verhoogd op basis van door Enerfund opgestelde prognoses.

Op 1 februari 2013 is de managementvergoeding van Enerfund verhoogd tot € 175.000 per jaar. Nadien is de managementvergoeding nog verhoogd tot € 220.000 per jaar.

Partijen zijn, ieder bijgestaan door een advocaat, in onderhandeling getreden waarna op 21 december 2015 een gewijzigde aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de gewijzigde aandeelhoudersovereenkomst) tot stand is gekomen. Voor zover van belang luidt artikel 3 van deze overeenkomst:

“3.1. De houders van Preferente Aandelen zijn te allen tijde gerechtigd tot het Preferent Dividend. Het Preferent Dividend is voor Preferente Aandelen vastgesteld op 9% per jaar.

De Vennootschap zal elk jaar op uiterlijk de zevende (7e) Werkdag na afloop van ieder kwartaal het Preferent Dividend over het voorliggende kwartaal uitkeren aan de houders van Preferente Aandelen, met inachtneming van de wettelijke vereisten ter zake.

De Aandeelhouders zullen ernaar streven en het nodige doen om de Vennootschap in staat te stellen dat de Preferente Aandelen gehouden door Lamaro na drie (3) jaar na de Closing Datum [21 december 2015, OK] volledig worden terugbetaald, ingekocht en/of ingetrokken (inclusief agio, winstreserves en ten slotte aandelenkapitaal), met dien verstande dat enkel wordt ingekocht, ingetrokken en/of terugbetaald indien en voorzover (i) zulks wettelijk is toegestaan, en (ii) de Equity van de Vennootschap blijkens de Jaarrekening meer bedraagt dan EUR 10.000.000 (…), in welk geval enkel het bedrag boven EUR 10.000.000 voor inkoop, intrekking en/of terugbetaling wordt aangewend. Uiterlijk vijf (5) jaar na de Closing Datum zullen de Preferente Aandelen gehouden door Lamaro worden ingekocht indien en voor zover zulks wettelijk is toegestaan, maar ongeacht de binnen de Vennootschap aanwezige Equity als hiervoor bedoeld en ongeacht enige overige omstandigheden die van toepassing zijn op de Vennootschap. (…)”

Daarnaast zijn partijen overeengekomen dat Priogen Holding 29.388 gewone aandelen en de cumpref van Lamaro inkoopt voor een bedrag van € 7.352.450, waardoor het belang van Lamaro zal afnemen tot 51% van de gewone aandelen in Priogen Holding en het belang van Enerfund zal toenemen tot 49% van de gewone aandelen in Priogen Holding. De koopprijs voor de aandelen is niet door Priogen Holding aan Lamaro voldaan en de daardoor ontstane vordering is door Lamaro gestort als aandelenkapitaal en agioreserve op tien nieuw aan Lamaro uitgegeven cumprefs. De inkoop en uitgifte zijn op 31 december 2015 geëffectueerd.

In de gewijzigde aandeelhoudersovereenkomst zijn aan Lamaro wederom uitgebreide informatierechten toegekend.

In de gewijzigde aandeelhoudersovereenkomst is voorts opgenomen dat de directie van Priogen Holding vanaf de Closing Datum zal bestaan uit twee personen en dat een raad van advies wordt ingesteld. Artikel 6.3 van de gewijzigde aandeelhoudersovereenkomst luidt voor zover van belang:

“De Raad van Advies heeft ten doel de Groep van advies te voorzien en op grond van artikel 4.5 de belangen van alle stakeholders van de Groep (waaronder nadrukkelijk ook Lamaro) te beschermen.”

In het Reglement Raad van Advies, welk reglement is opgesteld door de advocaat van Enerfund, is opgenomen dat de raad van advies zal bestaan uit een afgevaardigde van Enerfund, een afgevaardigde van Lamaro en een onafhankelijk lid. In artikel 2.1. van het Reglement Raad van Advies is opgenomen dat de raad van advies rekening moet houden met de belangen van alle stakeholders, waaronder nadrukkelijk ook Lamaro. Daarnaast is opgenomen dat de directie verplicht is de raad van advies tijdig in de gelegenheid te stellen een advies-besluit te nemen ten aanzien van wezenlijke besluiten, waaronder besluiten tot het vaststellen, wijzigen en goedkeuren van een business plan inclusief budget en besluiten tot investeringen die een bedrag van € 150.000 te boven gaan.

Op 27 oktober 2016 is een Call Optie en Preferent Dividend Overeenkomst (hierna: de CPD overeenkomst) tussen Lamaro, Enerfund en Priogen Holding tot stand gekomen. Aan deze overeenkomst is een discussie tussen (de advocaten van) partijen voorafgegaan over de vraag of het dividend op de cumprefs ook uitgekeerd dient te worden indien geen winst is gemaakt. De CPD overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

“1.13. Het preferent dividend op de door Lamaro gehouden preferente aandelen in het kapitaal van de Vennootschap wordt met ingang van het derde kwartaal van 2016 per kwartaal uitgekeerd doch enkel indien en voor zover er in dat kwartaal door de Vennootschap winst is gemaakt om het preferente dividend over dat kwartaal te voldoen. Indien de winst in het betreffende kwartaal niet toereikend is om het volledige preferente dividend over dat kwartaal voldoen, wordt voor de goede orde enkel het bedrag aan beschikbare winst over het betreffende kwartaal aan preferent dividend over dat kwartaal betaald.

(…)

Uitkeringen onder dit artikel worden enkel niet gedaan indien het bestuur van de Vennootschap daartoe niet mag overgaan op grond van het bepaalde in artikel 2:216 BW. Partijen nemen als uitgangspunt dat de Vennootschap niet aan haar opeisbare verplichtingen kan voldoen als op het moment van uitkering voorzienbaar is dat de Vennootschap in betalingsonmacht komt te verkeren. Als het bestuur van de Vennootschap van oordeel zou zijn dat het niet in het belang van de Vennootschap is om funding aan het handelskapitaal te onttrekken, bijvoorbeeld omdat dat zou leiden tot deleveragen of beperking van de handelsmogelijkheden, dan geldt onmiskenbaar dat dit geen reden vormt om niet tot uitkering over te gaan.

Het bestuur van de Vennootschap heeft kennis genomen van dividendafspraken uit deze Overeenkomst, heeft het aangaan ervan goedgekeurd en verplicht zich hieraan medewerking en uitvoering te geven (zoals het nemen van goedkeuringsbesluiten voor uitkering van preferent dividend), zodat tijdig en juist de verplichtingen die hieruit voor een ieder voortkomen worden nagekomen.”

Daarnaast zijn de informatierechten van Lamaro in deze overeenkomst uitgebreid en is een inspectierecht opgenomen, op basis waarvan Lamaro het recht heeft verkregen om, indien zij twijfelt over de juistheid van de kwartaalcijfers, de financiële administratie van Priogen Holding te (laten) controleren.

Bij brief van 9 juni 2017 heeft de advocaat van Lamaro aan Enerfund geschreven dat de overeengekomen informatie niet tijdig wordt verstrekt en is Enerfund als bestuurder van Priogen Holding in gebreke gesteld en verzocht aan haar informatieverplichtingen te voldoen.

Op 30 juni 2017 heeft een algemene vergadering van Priogen Holding plaatsgevonden. Tijdens deze vergadering is over de informatievoorziening door Enerfund aan Lamaro gesproken.

Bij e-mail van 7 juli 2017 heeft Enerfund aan Lamaro een zogenaamde Reporting structure toegezonden, waarin is opgenomen welke informatie op welk tijdstip zou worden verstrekt.

Tijdens een vergadering van de raad van advies van Priogen Holding van 19 december 2017 heeft Enerfund om een verhoging van haar managementvergoeding verzocht. De raad van advies heeft vooralsnog negatief geadviseerd over deze verhoging.

Tijdens een vergadering van de raad van advies in mei 2018 heeft Enerfund de raad van advies verzocht in te stemmen met het oprichten van een tweetal vennootschappen in de Verenigde Staten. In een presentatie van Enerfund aan de raad van advies staat onder meer opgenomen:

“ • Cost to incorporate LLC approx. USD3k, US tax advisory fees USD18k, legal costs excluded

• Low risk, only downside are the fees above”

De raad van advies heeft ingestemd met de oprichting van de vennootschappen in de Verenigde Staten.

Op verzoek van Priogen Holding heeft Duff&Phelps op 27 juni 2018 een rapport getiteld ‘Priogen: Valuation and Cash Requirements’ uitgebracht. In het rapport wordt op basis van door het bestuur van Priogen Holding aangedragen groeiratio’s geconcludeerd dat in 2018 een cashflow tekort zal ontstaan. In het rapport wordt uitgegaan van een groei van de omzet van 16% in 2019 en 12% in 2020.

Op 11 september 2018 heeft de raad van advies geadviseerd een tweede bestuurder van Priogen Holding te benoemen.

Bij brief van 17 oktober 2018 heeft Enerfund als bestuurder van Priogen Holding Lamaro opgeroepen voor een buitengewone vergadering van aandeelhouders te houden op 26 oktober 2018. Als agendapunt is onder meer bespreking van het rapport van Duff&Phelps opgenomen. In de notulen van de vergadering is onder meer opgenomen:

“Belangrijke conclusie van het rapport is dat het vastgestelde cash behoefte van de vennootschap verstandig is om cash niet steeds voor uitkering aan te wenden, en dus om de dividenduitkering aan [B] stop te zetten. Hierdoor kan dit geld worden geïnvesteerd in Priogen Holding B.V.

[B] geeft aan de uitkomsten van het rapport twijfelachtig te vinden. Cijfers in dit rapport worden naar zijn oordeel bepaald door de input vanuit de directie. (…)

[A] geeft aan dat het [B] uiteraard vrij staat om een ander rapport te laten maken.”

Vanaf het derde kwartaal van 2018 heeft Priogen Holding geen dividend op de cumprefs meer aan Lamaro uitgekeerd.

Op 14 december 2018 heeft een vergadering van de raad van advies van Priogen Holding plaatsgevonden. De afgevaardigde van Lamaro was bij deze vergadering niet aanwezig. In de notulen van deze vergadering is onder meer opgenomen:

“De voorzitter [ [C] onafhankelijk lid, OK] en [D] [door Enerfund afgevaardigd lid, OK] adviseren en ondersteunen de volgende beloningsstructuur voor [A] :

 2018: bonus € 200.000

 2019: salaris € 270.000 + bonus 10% van EBITDA

 2020: salaris € 320.000 + bonus 10% van EBITDA”

Ook is tijdens deze vergadering het door Enerfund opgestelde budget voor 2019 besproken. In het budget wordt uitgegaan van een sterke omzetstijging, van het aannemen van 40 nieuwe medewerkers en van aanzienlijke investeringen van ongeveer € 1,4 miljoen in de Verenigde Staten. De raad van advies heeft aan Enerfund kenbaar gemaakt een en ander niet realistisch te vinden en heeft geadviseerd de investeringen te temporiseren en een nieuw budget aan de raad van advies toe te sturen.

Op 11 januari 2019 heeft Enerfund een aangepast budget met de raad van advies gedeeld. Het budget voor investeringen in de Verenigde Staten is daarin ongewijzigd gebleven.

Bij e-mail van 23 januari 2019 heeft adviesbureau IMAP Netherlands (hierna: IMAP) op verzoek van Lamaro informatie opgevraagd bij [A] ten behoeve van het opstellen van een beoordeling van het rapport van Duff&Phelps op het punt van onder meer de aan te houden cash reserves en de herfinancierbaarheid van de cumprefs.

Bij e-mail van 29 januari 2019 heeft mr. Potter gesteld dat niet duidelijk is op welke grond de opdracht aan IMAP is gestoeld en waarom Priogen Holding aan het verzoek van IMAP medewerking zou moeten verlenen. Bij e-mail van 8 februari 2019 heeft mr. Driessen aan mr. Potter kenbaar gemaakt dat de informatievoorziening nog steeds niet in orde is, en daarbij Enerfund gesommeerd haar verplichting jegens Lamaro alsnog na te komen.

Bij e-mail van 12 februari 2019 heeft mr. Potter aan mr. Driessen bericht:

“Zoals eerder uitvoerig door Duff&Phelps is beschreven, heeft de vennootschap geen mogelijkheid om tussentijdse dividenduitkeringen te doen gelet op de continuïteit van de vennootschap, alsmede de groei van de vennootschap die beide partijen voorstaan.”

In februari 2019 heeft een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Priogen Holding plaatsgevonden. Tijdens deze vergadering is het voorstel tot aanpassing van de beloningsstructuur van Enerfund (zie 2.25) verworpen. In een verslag van de vergadering is opgenomen:

“De heer Driessen meldt dat het de heer [B] ernstig zorgen baart dat met een uitkering onder de cumulatieve preferente aandelen de continuïteit in het gedrang zou komen. Dat noodzaakt een onmiddellijke inspectie van de boekhouding. Het bevreemdt hem dat ondanks de vermeende cashbehoefte bij Priogen, er wel ruimte zou zijn voor een management fee en bonus, ter hoogte van ongeveer hetzelfde bedrag.”

Daarnaast is tijdens deze vergadering gesproken over het inschakelen van IMAP door Lamaro. In de notulen van de vergadering is opgenomen:

“De heer Potter maakt bezwaar tegen het inschakelen van IMAP. Hij heeft gevraagd op grond waarvan Lamaro deze partij wilde inschakelen. (…) De strekking van de opdracht aan IMAP bleek volgens de heer Potter echter niet zozeer de inspectie van de financiële administratie, maar meer een soort contra-expertise van het onderzoek door Duff & Phelps. De heer Potter vraagt zich bovendien af of Lamaro wel het recht heeft om een inspectie van de financiële administratie te laten uitvoeren. Hij is van zo’n recht niet op de hoogte.”

Bij dagvaarding in kort geding van 26 maart 2019 heeft Lamaro – kort samengevat – gevorderd dat Priogen Holding en Enerfund worden veroordeeld om aan hun informatieverplichtingen te voldoen. Bij vonnis van 17 juni 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de vordering jegens Priogen Holding toegewezen en daartoe onder meer als volgt overwogen:

“4.2. De contractuele informatieverplichting waarop Lamaro zich in dit geding beroept geeft haar tegenover de vennootschap verdergaande rechten dan een aandeelhouder op grond van de wet en de statuten toekomt.

(…)

In dat kader wordt overwogen dat de tekst van de contractuele informatieverplichting ondubbelzinnig is. Er is over deze tekst onderhandeld door professionele partijen met behulp van gespecialiseerde advocaten. Dat een beroep van meerderheidsaandeelhouder Lamaro op de desbetreffende bepalingen in strijd is met het vennootschappelijk belang en/of met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW, zoals door Priogen aangevoerd, kan niet worden ingezien. Evenmin valt in te zien welke redelijke bezwaren er kunnen zijn aan de kant van Priogen tegen het nakomen van haar informatieverplichting ten opzichte van haar meerderheidsaandeelhouder.

(…)

Voldoende aannemelijk is veeleer dat Priogen ( [A] ), om welke reden ook, hindernissen opwierp om niet aan de verzoeken van Lamaro te hoeven voldoen.”

Begin 2019 is [C] teruggetreden als (onafhankelijk) lid, tevens voorzitter, van de raad van advies van Priogen Holding. De daardoor ontstane vacature is nadien niet ingevuld. Enerfund heeft voorgesteld een raad van commissarissen bij Priogen Holding in te richten. Lamaro is hiermee niet akkoord gegaan.

Bij e-mail van 26 maart 2019 heeft [E] (afgevaardigde van Lamaro in de raad van advies, hierna: [E] ) aan [A] bericht dat hij tot aan de aanstelling van een nieuwe voorzitter als voorzitter zal optreden en dat de raad van advies een vergadering wil beleggen met als agendapunt onder meer:

“Het definitief vaststellen van het budget 2019 en het vastleggen van de investeringen 2019. Gezien de lopende discussie over financiële ruimte en (contractuele) financiële verplichtingen, zullen we naast het resultatenbudget 2019 en de investeringen ook een cash-flow forecast voor het gehele jaar 2019 moeten bespreken.”

Op 14 juni 2019 heeft Duff&Phelps op verzoek van Priogen Holding een tweede concept rapport opgeleverd. In dit rapport worden een omzetgroei van 37,8% in 2019 en van 45,4% in 2020 tot uitgangspunt genomen. In het rapport is onder meer opgenomen:

“In the D&P Base Case, we observe that Priogen will have an additional capital requirement of EUR 3.5 million in 2019 and more than EUR 10 million over the period 2019-2021.

(…)

The cash needs are primarily from a risk management perspective and don’t include any distributions to shareholders. Any distributions to shareholders have to be funded on top off the presented cash needs. As long as the cash needs for the operations of the business (from a risk perspective) are not fulfilled, any distributions of cash to shareholders (which has to be funded in addition) is not desirable. Based on the collateral requirements and the projected free cash flows, a first distribution can be made in 2021”

Op 29 augustus 2019 heeft EY Accountants een goedkeurende verklaring omtrent de getrouwheid van de geconsolideerde jaarrekening 2018 van Priogen Holding afgegeven.

Bij e-mails van 7 en 22 oktober 2019 heeft [A] Lamaro geïnformeerd, onder verwijzing naar de rapporten van Duff&Phelps, dat de financiële situatie van Priogen c.s. nijpend is en dat dringend financiering verkregen moet worden bij gebreke waarvan de continuïteit van Priogen c.s. in gevaar is.

Bij e-mail van 7 oktober 2019 heeft [A] aan [B] onder meer bericht:

“Zoals al eerder aangegeven heb ik geen enkel bezwaar om jou inlichtingen te geven en mee te werken aan informatieverzoeken van jou. Ik zal dan ook als jij dat graag wil, verder kijken naar de vragen van IMAP, en een antwoord daarop formuleren en aan jou zenden uiterlijk op 16 oktober 2019.

(…)

Het is belangrijk om te benadrukken dat ook jij gebonden bent aan de vennootschapsrechtelijke orde van Priogen. Dat lijk jij te vergeten en je blijft maar verwijzen naar het kort geding vonnis en diverse overeenkomsten. Die overeenkomsten lijk jij ook belangrijker te vinden. Datzelfde geldt voor jouw eigen belang als aandeelhouder. Zo lees ik in reactie op mijn verzoeken om tot een zeer noodzakelijke herfinanciering te komen van Priogen uitsluitend jouw verzoeken om nog meer dividend en wanneer nu jouw aandelen zullen worden ingekocht. Als bestuurder van Priogen moet ik jou nu wederom en daarmee herhaaldelijk melden dat zolang er nog een dringende kapitaalbehoefte en noodzaak van Priogen bestaat (zie de rapporten van Duff&Phelps), het wettelijk niet eens mogelijk is om kapitaal uit te keren. (…) Daarbij breng ik ook in herinnering mijn herhaalde antwoord op jouw vraag: er is geen partij geïnteresseerd om jouw cum prefs over te nemen binnen de huidige corporate governance. Het is dus onjuist dat ik het daar niet over wil hebben of me niet bewust ben van deze contractuele bepaling, maar zoals al gezegd, zolang als er een zeer nijpende kapitaalbehoefte en noodzaak is, kan er überhaupt geen sprake zijn van kapitaalvermindering door de inkoop van aandelen.

Het zijn dan ook juist jouw bepalingen die je in diverse overeenkomsten hebt laten opnemen en jouw weigering om kapitaal te storten (…) die nu een ernstige bedreiging zijn voor de continuïteit en daarmee voor de toekomst van Priogen. Het rigide vasthouden daaraan kwalificeert als wanbeleid van jou als aandeelhouder en daarbij helpt juist niet de door jou geciteerde bepaling uit het vonnis. Immers met meer rechten dan een aandeelhouder, heb je ook meer verantwoordelijkheden dan een aandeelhouder, en die lijk je maar niet te willen nemen.

Daarmee verzoek ik je dan ook nogmaals om binnen veertien dagen na heden mij te bevestigen dat je ofwel meewerkt aan een herfinanciering van Priogen en daarmee (tijdelijk) afstand doet van de diverse bepalingen in de verschillende overeenkomst, ofwel dat jij het kapitaaltekort zult aanvullen. (…)”

Op 11 oktober 2019 heeft een vergadering van de raad van advies plaatsgevonden. In het verslag van deze vergadering is onder meer opgenomen:

“ [D] , door Enerfund afgevaardigd lid raad van advies, OK] beaamt dat in het rapport [van Duff&Phelps, OK] staat dat er geld tekort is, maar de vraag is in hoeverre dit formeel juridisch voldoende grond is om het besluit te nemen om geen dividend uit te keren. [A] zegt dat het zijn verantwoordelijkheid is om ervoor te zorgen dat de continuïteit niet in gevaar komt. Dat is hij verplicht op grond van de wet. Het uitkeren van dividend betekent dat er geld uitgaat. In dat geval kan hij de continuïteit niet waarborgen.

Jos vraagt of hij dit formeel juridisch kan onderbouwen. Hij heeft zelf namelijk alleen het rapport van Duff & Phelps gezien en geen juridische onderbouwing voor het besluit geen dividend uit te keren.

[A] zegt dat het bestuur dit al heeft uitgezocht.

Jos stelt voor om deze onderbouwing na de vergadering te bekijken, aangezien een goede onderbouwing essentieel is. Hij zegt dat hij het eens is met het rapport vanuit het oogpunt van gezond financieel beleid. Zeker als er geen dividend wordt uitgekeerd, is er geen enkele zorg over de continuïteit op korte termijn.”

In reactie op de e-mail van 7 oktober 2019 heeft [B] op 21 oktober 2019 aan [A] bericht:

“Laat ik nog maar eens voorop stellen dat ik in principe niet onbereid ben om kapitaal bij te storten in Priogen. Jij weet echter heus wel dat ik daarin een gezonde terughoudendheid betracht, omdat jij het schier onmogelijk maakt voor mijn adviseurs en afgevaardigden om op een normale manier inzicht te krijgen in de administratie en bedrijfsvoering van Priogen onder jouw leiding. Het zal je weinig verbazen dat ik enkel (nadere) investeringen doe, als ik tenminste een beeld heb van wat er met dat geld gebeurt.

(…)

Zonder zelfs maar enige aankondiging heb je sinds medio 2018 mijn dividendbetalingen stopgezet. Intussen zou er echter wel geld zijn voor een riante salarisverhoging en bonus fees voor jou, het aantrekken van personeel, en kostbare en met name risicovolle activiteiten in de VS.

(…)

Kortom, jij onderneemt risicovolle (buitenland)activiteiten, kennelijk zonder dat daar een (vooraf goedgekeurd) business plan aan ten grondslag ligt. Evenmin heb jij namens Priogen terzake enig concreet (groei)voorstel voorafgaand advies ingewonnen.

(…)

In plaats daarvan meen je te kunnen volstaan met de stelling dat er sprake zou zijn van een liquiditeitstekort bij Priogen Holding, dat ik moet bijstorten en dat je anders rechtsmaatregelen tegen mij treft om mijn aandeelhoudersrechten te beknotten.

(…)

Gelieve nu eindelijk zorg te dragen voor een objectief onderbouwde liquiditeitstoets- en prognose of over te gaan tot uitkering van achterstallig cumulatief dividend sinds medio 2018.”

Op 4 november 2019 heeft een buitengewone vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden, op grond van artikel 18 lid 2 van de statuten van Priogen Holding bijeengeroepen door Lamaro. Als agendapunten voor deze vergadering zijn onder meer opgenomen de informatieverschaffing aan Lamaro, risicovolle activiteiten en gestelde continuïteitsdreiging, aanwijzing van een tweede bestuurder, inkoop van de cumprefs en uitkering van dividend. Enerfund heeft deze vergadering niet bijgewoond.

Op 6 november 2019 heeft EY Accountants in reactie op een vraag van Lamaro per e-mail bericht:

“De jaarrekening 2018 (met balansdatum 31/12/2018) van Priogen Holding B.V. is door het bestuur op 29 augustus 2019 opgesteld op basis van going-concern/continuïteit (…) Het bestuur van de BV heeft ten behoeve van deze continuïteitsveronderstelling een liquiditeitsprognose opgesteld voor 12 maanden na balansdatum, op basis waarvan er geen liquiditeitstekorten blijken.”

Op een buitengewone vergadering van aandeelhouders gehouden op 13 november 2019 heeft Lamaro een resultatenoverzicht van Priogen c.s. tot en met het derde kwartaal van 2019 ontvangen, waaruit volgt dat in de eerste drie van kwartalen van 2019 € 1,18 miljoen aan kosten zijn gemaakt ten behoeve van ‘Participations US’.

Op 21 november 2019 heeft drs. P.J. Schimmel RA van Grant Thornton op verzoek van Lamaro een ‘Financiële analyse van verzoek Priogen 4 november 2019 tot concernenquête’ opgesteld, waarin Schimmel concludeert:

“Conclusie

Op basis van de door Priogen gemaakte prognoses, na eliminatie van de kostenreserve en de dubbeltelling in collateral, is er volgens de bovenstaande opstellingen in 2019 geen sprake van een additionele kapitaalbehoefte. Volgens de door EY goedgekeurde jaarrekening op 29 augustus 2019, is er voor de daarop volgende 365 dagen geen verwachting van discontinuïteit. Ons is ook overigens geen reden gebleken op basis waarvan gevreesd moet worden voor de continuïteit of een kastekort, zelfs als de ambitieuze doelstellingen van Priogen worden voortgezet. Niet kan worden uitgesloten dat nader onderzoek, zoals door ons voorgenomen, ons tot andere inzichten doet besluiten.”

Priogen c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Priogen c.s. en de dochtermaatschappijen en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben Priogen c.s. – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

Lamaro heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. Ter toelichting op haar zelfstandig verzoek heeft Lamaro het volgende naar voren gebracht:

Ontvankelijkheid

Zowel Priogen c.s. als Lamaro hebben verzocht een enquête te gelasten bij Priogen Holding en Priogen Energy alsmede bij de dochtermaatschappijen, die allen naar buitenlands recht zijn opgericht. Ten aanzien van Priogen Holding en haar 100% dochtervennootschap Priogen Energy geldt dat aan de voorwaarden voor het gelasten van een concernenquête is voldaan, nu zij deel uitmaken van dezelfde economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding. Ten aanzien van de dochtervennootschappen geldt dat deze naar buitenlands recht opgerichte rechtspersonen niet zelfstandig voorwerp kunnen zijn van een enquête. Priogen c.s. en Lamaro zijn daarom niet ontvankelijk in hun verzoek voor zover het betrekking heeft op de dochtermaatschappijen. De Ondernemingskamer kan bij het oordeel of sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Priogen c.s. zo nodig omstandigheden betrekken die zich bij de dochtermaatschappijen hebben voorgedaan.

Het verzoek van Priogen c.s.

Met betrekking tot het verzoek van Priogen c.s. oordeelt de Ondernemingskamer als volgt.

De Ondernemingskamer stelt allereerst vast dat Priogen c.s. in hun verzoekschrift een onjuist en onvolledig beeld schetsen van de wijze waarop de afspraken over de samenwerking tussen Enerfund en Lamaro tot stand zijn gekomen. Priogen c.s. hebben aangevoerd dat Lamaro zichzelf als meerderheidsaandeelhouder ten koste van de vennootschappen te vergaande rechten heeft toegekend met name bestaande in de dividendverplichtingen uit de cumprefs en de inkoopverplichting van de cumprefs, zonder dat daartegenover een kapitaalinjectie stond. Enerfund zou als aandeelhouder en bestuurder van Priogen Holding onder druk zijn gezet om de desbetreffende overeenkomsten aan te gaan en haar werd de gelegenheid ontnomen om toereikende juridische bijstand in te schakelen, aldus Priogen c.s. Dit beeld is misleidend en onjuist. Uit de door Lamaro overgelegde stukken volgt dat Enerfund in 2009, nog voor de totstandkoming van de intentieovereenkomst, is bijgestaan door een gespecialiseerde advocaat (zie 2.6). Enerfund heeft dit ter zitting ook erkend. Ook bij de onderhandelingen in 2015 is Enerfund, althans Priogen Holding, bijgestaan door deze advocaat. Daarbij komt dat de in 2015 gekozen constructie op verzoek van Enerfund/Priogen Holding zelf is opgetuigd om Enerfund in staat te stellen haar aandelenbezit tot 49% uit te breiden zonder dat zij daar een financiële bijdrage aan zou hoeven leveren. Enerfund heeft de financiering van de uitbreiding van haar aandelenbezit daarmee feitelijk afgewenteld op Priogen Holding. Lamaro heeft op haar beurt afstand gedaan van directe betaling van de koopprijs van € 7.352.450 en in ruil daarvoor tien cumprefs verkregen (9% dividend, per kwartaal uit te keren, en een inkoopverplichting in 2020). Om te voorkomen dat haar rechten door Enerfund als enig bestuurder van Priogen Holding zouden kunnen worden uitgehold, hebben partijen aan Lamaro vergaande informatie- en inspectierechten toegekend en is een raad van advies ingesteld. Enerfund heeft als bestuurder van Priogen Holding het aangaan van deze verplichtingen telkens bewust goedgekeurd, zoals volgt uit de omstandigheid dat Priogen Holding partij is bij de gewijzigde aandeelhoudersovereenkomst en de CPD overeenkomst (waarbij voor wat betreft de dividendverplichting nog in het bijzonder kan worden gewezen op artikel 1.21 van de CPD overeenkomst (zie 2.15)).

De Ondernemingskamer is van oordeel dat nu Enerfund, als bestuurder van Priogen c.s, in deze procedure Lamaro verwijt dat zij zichzelf ten nadele van de vennootschappen te vergaande rechten zou hebben toegekend, zonder dat daartegenover een kapitaalinjectie stond, het in strijd is met het bepaalde in artikel 21 Rv, om daarbij de eigen rol van Enerfund en de door haar in dat kader gemaakte keuzes geheel onvermeld te laten. De Ondernemingskamer zal daar in dit geval geen gevolgen aan verbinden nu de verzoeken van Priogen c.s. reeds op na te noemen gronden niet toewijsbaar zijn.

Priogen c.s. hebben aangevoerd dat Lamaro door vast te houden aan de verplichtingen die sinds 2015 zijn verbonden aan de cumprefs, Priogen c.s. in een financiële noodsituatie heeft doen belanden. Voorop staat dat Priogen Holding in beginsel gebonden is aan de afspraken in de gewijzigde aandeelhoudersovereenkomst uit 2015 en de CPD overeenkomst uit 2016. Dat deze afspraken op zichzelf onredelijk bezwarend zijn jegens Priogen c.s. en dat het vasthouden daaraan door Lamaro reeds daarom een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken oplevert, is niet gebleken. De overeengekomen dividenduitkeringen en de inkoopverplichting zijn in het licht van het daarmee beoogde doel, te weten Enerfund in staat te stellen haar aandelenkapitaal uit te breiden zonder eigen financiële inbreng, op zichzelf niet onlogisch of onredelijk. Dat Lamaro nakoming van deze – op instigatie van Enerfund als aandeelhouder gemaakte en door Enerfund als bestuurder goedgekeurde – afspraken verlangt is ook niet zonder meer strijdig met de door Lamaro jegens Enerfund en Priogen c.s. op grond van artikel 2:8 BW te betrachten zorgvuldigheid.

Dat Priogen c.s. door naleving van de contractuele dividend- en inkoopverplichtingen daadwerkelijk schade zouden lijden en in hun continuïteit worden bedreigd is evenmin gebleken. De rapporten van Duff&Phelps waarop Priogen c.s. zich beroepen nemen telkens de door Enerfund als bestuurder aangedragen groei-ratio’s tot uitgangspunt, zonder dat het realiteitsgehalte daarvan op enigerlei wijze wordt onderbouwd. De rapporten zijn ter zake van zowel de uitgangspunten als de wijze van berekening gemotiveerd weersproken met het rapport van Grant Thornton. EY accountants heeft bevestigd dat per 29 augustus 2019 werd uitgegaan van een continuïteitsveronderstelling, waarbij op basis van een door Enerfund opgestelde liquiditeitsprognose voor de twaalf maanden na de balansdatum van 31 december 2018 geen liquiditeitstekorten blijken. Dat desondanks € 4 miljoen aan kapitaal nodig zou zijn om te kunnen overleven (volgens Enerfund moet zij groeien om in de energiemarkt een kans te maken) is niet aannemelijk geworden; een onderbouwd businessplan waaruit dit zou volgen is niet voorhanden. Bij het vorenstaande komt dat in de gewijzigde aandeelhoudersovereenkomst en de CPD overeenkomst is opgenomen dat (preferente) dividenduitkeringen slechts met inachtneming van de wettelijke vereisten mogelijk zal zijn; dat wil zeggen dat het bestuur zijn goedkeuring daaraan kan onthouden, indien voorzienbaar is dat de vennootschap na uitkering niet zal kunnen blijven voldoen aan haar opeisbare schulden. Ook ten aanzien van de inkoop van de cumprefs gelden de wettelijke beperkingen. In de CPD overeenkomst is bovendien overeengekomen dat geen preferent dividend wordt uitgekeerd indien in het desbetreffende kwartaal geen winst is gemaakt. Uit de overgelegde correspondentie volgt verder dat Lamaro ter zake van de kapitaalbehoefte van Priogen c.s. openstaat voor overleg, mits zij van documentatie wordt voorzien die de stellingen van Priogen c.s. over de financiële positie voldoende onderbouwt. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat daadwerkelijk sprake is van de door Priogen c.s. gestelde urgente kapitaalbehoefte, waarbij Lamaro in strijd met het belang van Priogen c.s. aan zichzelf als aandeelhouder te vergaande rechten heeft toegekend en ten koste van Priogen c.s. terugbetaling van haar investering verlangt terwijl zij bovendien verkrijging van (externe) financiering verhindert. Het onder 3.1.a., 3.1.b en 3.1.c gestelde levert derhalve geen gegronde reden op om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van Priogen c.s.

Met betrekking tot het door Priogen c.s. onder 3.1.d genoemde verwijt, inhoudende dat Lamaro meer informatie vraagt dan waar zij als aandeelhouder recht op heeft, constateert de Ondernemingskamer dat, anders dan Priogen c.s. lijken te suggereren, uit het kort geding vonnis zonder meer volgt dat Priogen Holding naar het oordeel van de voorzieningenrechter haar informatieverplichtingen jegens Lamaro schendt, dat Lamaro terecht en op goede gronden nakoming daarvan heeft gevorderd en dat Priogen Holding om die reden op straffe van een dwangsom tot nakoming is veroordeeld. Met de voorzieningenrechter stelt de Ondernemingskamer vast dat aan Lamaro op grond van de gewijzigde aandeelhoudersovereenkomst en de CPD overeenkomst verregaande informatie- en inspectierechten toekomen die mede strekken ter bescherming van haar belangen in verband met de aan Enerfund als bestuurder toekomende zeggenschap binnen Priogen c.s. en dat Enerfund als bestuurder van Priogen Holding ten onrechte hindernissen opwerpt om niet (materieel) aan de informatieverzoeken van Lamaro te hoeven voldoen. Dat Lamaro onredelijk veel informatie heeft gevraagd is – mede gelet op hetgeen in het kort geding vonnis is overwogen – niet gebleken. Dat Lamaro na het kort geding vonnis informatie heeft gevraagd die verder strekt dan datgene waartoe Priogen Holding is veroordeeld, is evenmin gebleken.

Ook het onder 3.1.e genoemde verwijt levert geen gegronde reden op. Partijen hebben in 2015, bijgestaan door gespecialiseerde advocaten, bewust een raad van advies geïntroduceerd die zich nadrukkelijk ook moet richten op de belangen van Lamaro. Gelet op de in 2015 gekozen constructie en op de houding van Enerfund is het begrijpelijk dat Lamaro er thans aan vasthoudt dat de raad van advies, die juist ook haar belangen dient te beschermen, controle blijft uitoefenen op (Enerfund als (indirect) bestuurder van) Priogen c.s.

De Ondernemingskamer kan niet vaststellen dat Lamaro een redelijke managementvergoeding voor Enerfund blokkeert. In 2009 zijn partijen een vergoeding van € 90.000 per jaar overeengekomen (zie 2.7), welke vergoeding per 2013 is verhoogd tot € 175.000 per jaar en nadien nog tot € 220.000 (zie 2.10). Dat deze vergoeding in de gegeven omstandigheden onredelijk laag is of dat Priogen c.s. daardoor geschaad worden, is niet gebleken. Voor Lamaro als meerderheidsaandeelhouder bestaat geen verplichting om voor een besluit tot toekenning van een hogere vergoeding aan Enerfund te stemmen. Het onder 3.1.f genoemde verwijt levert derhalve evenmin gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat hetgeen Priogen c.s. hebben aangedragen geen gegronde redenen oplevert voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Priogen c.s. Het verzoek van Priogen c.s. zal daarom worden afgewezen.

Het verzoek van Lamaro

Met betrekking tot het zelfstandige verzoek van Lamaro ten aanzien van Priogen c.s. oordeelt de Ondernemingskamer als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat de verhoudingen tussen Lamaro en Enerfund inmiddels zijn verstoord en dat dit nadelige gevolgen heeft voor de communicatie tussen de aandeelhouders en de voortgang van de besluitvorming in de algemene vergadering. Het verzoek van Lamaro is in de kern gegrond op de stelling dat zij in strijd met de gemaakte afspraken geen dividend uitgekeerd krijgt op de door haar gehouden cumprefs, zonder dat onderbouwd wordt waarom een dividenduitkering niet mogelijk is. De Ondernemingskamer stelt – met name gelet op de in 2015 gekozen constructie en de in de gewijzigde aandeelhoudersovereenkomst en de CPD overeenkomst gemaakte afspraken – vast dat partijen beoogd hebben slechts in uitzonderlijke gevallen de dividenduitkering op de cumprefs op te schorten. Nadrukkelijk zijn partijen overeengekomen dat ook indien het bestuur het niet in het belang van Priogen c.s. acht om handelskapitaal aan de vennootschappen te onttrekken, dit geen reden vormt om niet tot uitkering over te gaan. Van opschorting kan slechts sprake zijn indien op het moment van uitkering voorzienbaar is dat Priogen Holding door de uitkering in betalingsonmacht komt te verkeren en niet aan haar opeisbare verplichtingen kan voldoen (zie 2.15). Gelet op het voorgaande ligt het op de weg van Enerfund als bestuurder van Priogen Holding om, indien zij meent dat ingevolge het bepaalde in artikel 2:216 BW op enig moment geen ruimte bestaat voor het doen van dividenduitkeringen, onderbouwd toe te lichten waarom voorzienbaar is dat Priogen Holding niet haar opeisbare schulden kan blijven voldoen. Ondanks herhaalde verzoeken daartoe zijdens Lamaro ontbreekt nog steeds een voldoende toelichting voor het niet uitkeren van het overeengekomen dividend op de cumprefs. Gesteld noch gebleken is dat door het bestuur van Priogen Holding daadwerkelijk een uitkeringstest is gedaan. Een en ander levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Priogen Holding.

Ook overigens roept de informatievoorziening door Enerfund als bestuurder van Priogen Holding vragen op. Met de voorzieningenrechter in kort geding kan voldoende aannemelijk worden geacht dat Enerfund actief verhindert dat Priogen Holding de op haar jegens Lamaro rustende informatieverplichtingen nakomt. De gestelde kapitaalbehoefte en de vrees voor de continuïteit van Priogen c.s. zoals die uit de rapporten van Duff&Phelps zouden blijken zijn niet goed te rijmen met de mededelingen van EY accountants dat per 29 augustus 2019 werd uitgegaan van een continuïteitsveronderstelling en dat op basis van een door Enerfund opgestelde liquiditeitsprognose voor 2019 geen liquiditeitstekorten zijn gebleken. De rapporten van Duff&Phelps berusten bovendien op niet gecontroleerde, eenzijdig door Enerfund aangereikte gegevens over de veronderstelde benodigde of gewenste groei-ratio’s, terwijl de juistheid van die rapporten mede aan de hand van het rapport van Grant Thornton gemotiveerd wordt bestreden. Dit alles betekent dat concrete aanleiding bestaat te twijfelen aan de tijdigheid, de juistheid en de volledigheid van de door Enerfund, als bestuurder van Priogen Holding aan haar (mede)aandeelhouder Lamaro verstrekte informatie. Dat levert een gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Priogen c.s.

Tot slot roept het handelen van Enerfund als bestuurder van Priogen Holding jegens de raad van advies vragen op. De raad van advies heeft in mei 2018 ingestemd met de oprichting van twee vennootschappen in de Verenigde Staten met het oog op eventueel aldaar te ontplooien activiteiten. Vervolgens heeft de raad van advies op 14 december 2018 Enerfund geadviseerd de voorgenomen investeringen – waaronder derhalve de investeringen in de Verenigde Staten van € 1,4 miljoen – te temporiseren en verzocht om een nieuw budget toe te sturen. Enerfund heeft het budget voor die investeringen vervolgens niet aangepast. Uit het op 13 november 2019 toegezonden resultatenoverzicht blijkt echter dat in de eerste drie kwartalen van 2019 al € 1,18 miljoen aan kosten is gemaakt ten behoeve van de participaties in de Verenigde Staten. Dat de raad van advies in de gelegenheid is gesteld om – zoals zij had gevraagd – te kunnen adviseren over een herziene versie van het budget voor de investeringen is niet gebleken. Het heeft er dan ook alle schijn van dat Enerfund, in weerwil van het verzoek tot temporisering en zonder de raad van advies in de gelegenheid te stellen een advies-besluit te nemen, eigenmachtig tot het doen van de investeringen in de Verenigde Staten heeft besloten. Ook dat levert een gegronde reden op te twijfelen aan een juiste gang van zaken van Priogen Holding.

Slotoverwegingen

Het voorgaande leidt reeds tot de slotsom dat het verzoek van Lamaro tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Priogen c.s. vanaf 1 januari 2018 zal worden toegewezen. Daarbij staat het de onderzoeker vrij om zo hij daartoe aanleiding ziet ook de door Lamaro onder 3.2.e en 3.2.g aangevoerde gronden (die voldoende samenhang vertonen met de gegrond bevonden redenen voor twijfel) in zijn onderzoek te betrekken.

De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet aanstonds vaststellen. De Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen twee maanden na de datum van deze beschikking een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van Priogen c.s., zoals die blijkt uit de voorgaande overwegingen noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorziening. Zij zal naast Enerfund een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder met doorslaggevende stem bij Priogen Holding benoemen, die als enige bevoegd is om de vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen en zonder wie de vennootschap niet vertegenwoordigd kan worden. De Ondernemingskamer zal bepalen dat aan de raad van advies ter zake van het handelen van de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder geen bevoegdheden toekomen.

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van Priogen Holding.

De Ondernemingskamer zal Priogen c.s. als de overwegende in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.

De Ondernemingskamer:

verklaart Priogen Holding B.V., Priogen Energy B.V. respectievelijk Lamaro Holding B.V. niet ontvankelijk in hun verzoeken voor zover deze zien op de onder 3 tot en met 8 genoemde dochtervennootschappen;

wijst het verzoek van Priogen Holding B.V. en Priogen Energy B.V. voor het overige af;

beveelt – op het verzoek van Lamaro Holding B.V. – een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Priogen Holding B.V. en Priogen Energy B.V. over de periode vanaf 1 januari 2018;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

draagt de onderzoeker op om binnen twee maanden na de datum van de aanwijzingsbeschikking een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden en houdt de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Priogen Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. M.M.M. Tillema tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Priogen Holding B.V. met doorslaggevende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Priogen Holding B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Priogen Holding B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat aan de raad van advies ter zake van het handelen van deze bestuurder geen bevoegdheden toekomen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Priogen Holding B.V. en bepaalt dat Priogen Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

veroordeelt Priogen Holding B.V. en Priogen Energy B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Lamaro Holding B.V. begroot op € 3.963;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.J. Blok, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. A.W.H. Vink op 2 maart 2020.