1.2.2 Harmonisatie van materieel en formeel strafrecht

Niet alleen bij de nationale handhaving van Europees (ordenings)recht, ook voor de gevolgen van strafrechtelijke harmonisatie vormt het opportuniteitsbeginsel een probleem. Europese rechtsinstrumenten verplichten de lidstaten hun materiën delictsomschrijvingen niet, dat daarvan rechtstreeks betekenis uitgaat voor de handhaving van die bepalingen. Deze harmonisatie is immers primair gericht op strafbaarsle en formele strafrecht aan te passen, waarvoor een wijziging van de relevante wettelijke en administratieve bepalingen voldoende lijkt te zijn. Volgens sommigen is dat ook inderdaad het geval, en betekent bijvoorbeeld de minimumharmonisatie vatelling.1 Anderen wijzen erop dat het moeilijk vol te houden is, dat bij de handhaving van die geharmoniseerde bepalingen een vrijwel onbeperkte discretionaire bevoegdheid mag worden gehanteerd. Dat zou zich althans niet verdragen met de doelstellingen van de bepalingen over strafrechtelijke harmonisatie in de artikelen 29 en 31 (oud) eu-Verdrag.2

In dat verband is wel het standpunt verdedigd, dat de harmonisatie van materieel strafrecht het opportuniteitsbeginsel op zich wel onaangetast laat, maar dat in de praktijk bij de bepaling van het algemeen belang, het criterium waarmee het opportuniteitsbeginsel wordt toegepast, terdege rekening zal moeten worden gehouden met Europese belangen.3 De verplichting om deze belangen in het vervolgingsbeleid te verdisconteren, kan daarmee voortvloeien uit een combinatie van algemene vereisten van effectieve handhaving en specifieke, in harmonisatiemaatregelen opgenomen verplichtingen. Langs beide wegen zou daarmee de ruimte om een afwijkend Nederlands beleid te voeren worden verkleind.4

Onder meer vanwege de in het voorgaande gesignaleerde problemen staat ter discussie of het Europese recht beperkingen stelt aan het opportuniteitsbeginsel zelf, als discretionaire strafvorderlijke bevoegdheid. Een alternatieve uitleg is ook mogelijk, namelijk dat het Europese recht slechts randvoorwaarden stelt aan de invulling van het opportuniteitsbeginsel, welke invulling plaatsvindt door inhoud te geven aan het criterium van ‘het algemeen belang’. Met andere woorden: staat het bestaan van een discretionaire ruimte als zodanig ter discussie, of wordt de invulling die aan die ruimte wordt gegeven vooraf medebepaald?

Bovendien is het onduidelijk op welke wijze de invloed op het opportuniteitsbeginsel op nationaal niveau zou kunnen uitwerken, bijvoorbeeld of deze zich ook uitstrekt buiten terreinen waarop harmonisatie van materieel strafrecht heeft plaatsgevonden. Een voorbeeld hiervan biedt de harmonisatie van slachtofferrechten, waarbij op grond van het Europese recht nog geen zelfstandige bevoegdheid tot het instellen van vervolging is ingevoerd, maar wel een sterkere positie van slachtoffers is voorgeschreven.5 Daarbij geldt dat het om op grond van Europees recht verplicht is, zich bij het nemen van strafvorderlijke beslissingen uitdrukkelijk rekenschap te geven van het standpunt van het slachtoffer. Volgens sommigen betekent dit, dat het opportuniteitsbeginsel als zodanig wel overeind blijft, maar dat de invulling van het algemeen belang verandert.6 Anderen beweren dat slachtoffers de handhaving van geharmoniseerde strafbepalingen kunnen afdwingen met een beroep op de rechtstreekse werking van het Europese recht in de nationale rechtsordes.7

Als inderdaad op grond van deze Europeesrechtelijke beïnvloeding het opportuniteitsbeginsel van inhoud verandert, is de volgende vraag op welke wijze daaraan in wet- en regelgeving uitdrukking moet worden gegeven. Zo nemen in een AMvB, om daarmee de Europese verplichtingen in het Nederlandse recht om te zetten.8 Die oplossing lijkt echter alleen aangewezen wanneer er sprake is van een absolute vervolgingsverplichting, terwijl, zoals hierboven al naar voren kwam, velen betwijfelen of het Europese recht categorisch tot vervolging dwingt.