6.2.1 Intent en badges of fraud

Voor een helder begrip van huidig fraudulent transfer law is een korte bespreking van haar ontstaansgeschiedenis zinvol. De wortels van de regeling liggen in 1571, toen het Engelse Statute of 13 Elizabeth iedere overdracht verbood met een “intent to delay, hinder or defraud creditors and others of their just and lawful actions”. Dergelijke overdrachten werden onwenselijk geacht omdat deze bijdroegen aan “the overthrow of all true and plain dealing […] without which no commonwealth or civil society can be maintained or continued.”1 Hoewel de regeling aanvankelijk een strafrechtelijk karakter droeg, zagen crediteuren daarin een mogelijkheid om overdrachten die in strijd daarmee waren geschied, aan te tasten en zodoende hetgeen was overgedragen terug te vorderen van de ontvanger. De oorspronkelijke bepaling vereiste dat er sprake was van een oogmerk tot benadeling van crediteuren; dat bleek bewijstechnisch echter vaak een lastige zaak. In de rechtspraak ontstond daarom al snel een lijst van indicatoren die erop wezen dat van een dergelijk benadelingsoogmerk sprake was; zogenaamde badges of fraud.2 Voorbeelden van deze badges waren geheime overdrachten, het verborgen houden van bezittingen, overdracht van eigendom zonder bezitsverschaffing, overdrachten aan ‘insiders’ op het moment dat de schuldenaar in staat van insolventie verkeerde en overdrachten die geen rationeel economisch doel dienden.3 Hoewel aanvankelijk vooral van belang was dat de indicatoren wezen op het oogmerk van de schuldenaar om zijn crediteuren te benadelen, ontwikkelde de rechtspraak na verloop van tijd steeds meer objectieve badges of fraud. Rechters stonden steeds vaker toe dat overdrachten werden aangetast uitsluitend op basis van de objectieve badges. Het gebruik van de indicatoren leidde ertoe dat het leerstuk steeds verder verwijderd raakte van het oorspronkelijke common law leerstuk van fraud.

De Amerikaanse rechters bleken in het bijzonder bereid tot toepassing van de bepaling als een insolvente schuldenaar een goed had overgedragen of een schuld was aangegaan zonder daarvoor een gelijkwaardige vergoeding te ontvangen (for less than reasonable equivalent value). De gedachte die hieraan ten grondslag lag, werd samengevat met de spreuk ‘be just before you are generous’. Zolang er geen aanleiding was om aan te nemen dat de schuldenaar zijn schulden niet zou kunnen voldoen, was hij vrij om zijn vermogen weg te geven. De Engelse rechters stonden daarom niet de vernietiging toe van overdrachten zonder gelijkwaardige vergoeding als de schuldenaar solvent was,4 wat inhield dat zijn bezittingen zijn schulden overtroffen.5 Als de schuldenaar echter insolvent was, dan gaf hij de facto het geld van zijn crediteuren weg en was aantasting van de overdracht mogelijk.

Het insolventievereiste was voor de crediteuren een aanzienlijk obstakel op de weg naar vernietiging van de overdracht. De waardering van de activa en de inrichting van de balans lieten zich gemakkelijk manipuleren om zo een positief eigen vermogen weer te geven.7 Er groeide daarom een behoefte om ook overdrachten tegen een niet-gelijkwaardige vergoeding aan te tasten die de schuldenaar weliswaar niet insolvent, maar wél met een marginale financiële uitrusting achterlieten. Uit deze behoefte ontstond een nieuwe badge of fraud: ook verdacht waren de overdrachten die tot gevolg hadden dat de schuldenaar met een marginale financiële uitrusting achterbleef, en waarna de schuldenaar doorging met het exploiteren van een onderneming en in het kader daarvan schulden aanging.8 De schuldenaar zou in dat geval ten onrechte het risico dat voortvloeide uit de overdracht afwentelen op zijn crediteuren. De badge werd toegepast in gevallen waarin de schuldenaar na een overdracht nog net solvent was, na de overdracht over onvoldoende bezittingen beschikte om een lening aan te trekken, of als de solventie van de schuldenaar na de overdracht in een te hoge mate afhankelijk was van marktontwikkelingen.

De uitspraak inzake Carpenter v Roe uit 1851 wordt aangemerkt als de eerste zaak waarin op basis van deze badge een overdracht werd vernietigd.9 In deze zaak hadden een producent en handelaar van graan en zijn vrouw al hun eigendom om niet overgedragen aan hun schoonzoon. Toen een week later het nieuws bekend werd dat de prijs van graan was gekelderd, was de handelaar op slag insolvent. Zijn crediteuren trachten de overdracht aan zijn schoonzoon ongedaan te maken. Ondanks het feit dat de handelaar ten tijde van de overdracht niet insolvent was, vernietigde het Court of Appeals van New York de overdracht:

Enige tijd later moest de rechter in Mackay v. Douglas oordelen over een schuldenaar die alvorens toe te treden tot een vennootschap zijn gehele vermogen in trust had overgedragen aan zijn vrouw.11 Toen de onderneming resulteerde in het faillissement van de schuldenaar, oordeelde de rechter dat de overdracht aan zijn vrouw moest worden vernietigd.