7.5.c Recht op een eerlijk proces: impliciet standpunt parket

Ook van het toegangsonderzoek dat plaatsvindt in het kader van artikel 80a RO, is niet zeker of dit in alle gevallen voldoet aan de eisen van artikel 6 EVRM. Drie punten van twijfel springen eruit. Het eerste punt waarop het toegangsonderzoek naar toepassing van artikel 80a RO kwetsbaar is, is de regel dat een zogeheten Borgersbrief niet kan worden ingediend als het parket heeft afgezien van het nemen van een conclusie. Zoals opgemerkt is voor het afzien van een conclusie volgens nationaal recht alle ruimte.1 Gelet op de achtergrond van de reactiemogelijkheid ligt deze kwestie naar verdragsrecht echter minder eenvoudig.

Cruciaal daarvoor is hoe het afzien van het nemen van een conclusie kan worden geïnterpreteerd. Het parket geeft sinds 2015 niet meer in elke zaak waarin een schriftuur is ingediend een schriftelijk advies.2 Fokkens maakt in zijn aankondiging van die praktijk duidelijk dat het nemen van een conclusie enerzijds niet per se betekent dat het parket 80a-afdoening afraadt. Er zal ook worden geconcludeerd indien belangen van rechtseenheid of rechtsontwikkeling aan de orde zijn, als een zaak zeer gecompliceerd is of als het parket periodiek aandacht aan een bepaald thema wil besteden.3 Fokkens benadrukt dat het afzien van een schriftelijk advies anderzijds niet een “verkapt advies” ten aanzien van de zaak impliceert: “Er is immers geen standpunt waarop gereageerd kan worden.”4

Volgens mij is deze opvatting moeilijk houdbaar, gelet op hetgeen Fokkens elders in zijn conclusie uiteenzet. Van het innemen van een standpunt kan namelijk worden afgezien in zaken die “op het eerste gezicht in aanmerking komen” voor afdoening op grond van artikel 80a RO, waarmee Fokkens doelt op “de niet moeilijke vraag of de aangevoerde middelen klaarblijkelijk niet kunnen slagen of bij gebrek aan belang bij vernietiging niet kunnen slagen”.5Ik vat dat samen als: ten aanzien van beroepen die op het eerste gezicht klaarblijkelijk falen of waarbij op het eerste gezicht klaarblijkelijk onvoldoende belang bestaat, kan van het innemen van een standpunt worden afgezien. In een interview formuleert Fokkens deze gevalsomschrijving als “zaken waarin hij op basis van de schriftuur vermoedt dat het een artikel 80a-zaak is, maar dat pas zeker kan weten als hij in het dossier zou gaan kijken”.6 Daaruit blijkt nog een nadere, procedurele beperking ten aanzien van de stukken waarvan wordt kennis genomen.7

Ondanks de dubbele inhoudelijke clausulering ten aanzien van het falen van de klachten of het onvoldoende belang (op het eerste gezicht én klaarblijkelijk) en het procedurele voorbehoud over de kennisneming van stukken, impliceert de afbakening van gevallen die Fokkens uiteenzet mijns inziens toch ten minste een marginaal advies over de afdoening van het beroep. Dit geldt te meer als daarbij in aanmerking wordt genomen dat de eis van klaarblijkelijkheid in de praktijk een abstracte inhoud wordt gegeven.8 Dat het parket wel concludeert in zaken die veel media-aandacht hebben gekregen of waarin vragen van rechtseenheid en rechtsontwikkeling spelen, moet niet aan het zicht onttrekken dat de keuze om níet te concluderen primair afhangt van een marginaal 80a-oordeel over het beroep. In elk geval op het eerste gezicht – zogezegd – geeft het parket door niet te concluderen daarmee een voorzet voor 80a-afdoening. Daar komt bij dat door niet te concluderen het parket als het ware de aanmerkelijke kans op de koop toeneemt dat de Hoge Raad het beroep met artikel 80a RO zal afdoen. Daarmee komt de EHRM-rechtspraak in beeld.

Hoewel het EHRM als ik het goed zie geen uitspraken heeft gedaan over situaties waarin een rechtsgeleerde adviseur bij een rechtscollege impliciet een standpunt over het beroep inneemt, zijn aan de jurisprudentie sinds de zaak Borgers/België wel argumenten voor beoordeling van impliciete adviezen te ontlenen. In de zaak Borgers/België legt het EHRM de nadruk erop dat het advies van de procureur-generaal vanuit het perspectief van de partijen niet als neutraal kan worden beschouwd. “By recommending that an accused’s appeal be allowed or dismissed, the official of the procureur général’s department becomes objectively speaking his ally or his opponent.”9 Dit punt van neutraliteit geldt evengoed voor het impliciete standpunt dat een zaak op het eerste gezicht voor 80a-afdoening in aanmerking komt. Tegengeworpen kan worden dat in de zaak Borgers/Belgie de procureur-generaal ook had deelgenomen aan de beraadslagingen, maar uit latere zaken blijk dat dit niet doorslaggevend is.10

Een tweede aanwijzing komt uit de zaak Bulut/Oostenrijk. In die zaak had de advocaat-generaal zonder opgave van redenen geadviseerd om het beroep volgens een vereenvoudigde procedure ongegrond te verklaren. Dat advies was niet aan de verdachte of zijn raadsman beschikbaar gesteld. Het EHRM oordeelt dat “as to the Government’s plea that the Attorney-General’s observations merely requested that the case be dealt with under Article 285d of the Code of Criminal Procedure without giving any reasons [...], it is perhaps worth pointing out that in the Lobo Machado case cited above, the Court, in the less stringent context of a social dispute, did not consider it admissible for the Attorney-General’s representative to submit a final statement which briefly requested that the appeal court’s decision should be upheld. In the present criminal appeal, the submission of the observations allowed the Attorney-General to take up a clear position as to the applicant’s appeal, a position which was not communicated to the defence and to which the defence could not reply. In any event, as the Commission rightly pointed out, the principle of the equality of arms does not depend on further, quantifiable unfairness flowing from a procedural inequality. It is a matter for the defence to assess whether a submission deserves a reaction. It is therefore unfair for the prosecution to make submissions to a court without the knowledge of the defence.”11 Evenals het expliciete doch ongemotiveerde advies in Bulut/Oostenrijk is gericht op afwijzing van het beroep, impliceert het afzien van een conclusie eveneens een niet nader gemotiveerd oordeel over de afdoening van het cassatieberoep. Op grond van deze Oostenrijkse zaak, lijkt de ontoelaatbaarheid van een reactie op het impliciete 80a-standpunt van het parket dus risicovol.

Daartegen kan een aantal argumenten worden ingebracht. Het eerste is dat de rechtspraak van het EHRM vooralsnog steeds betrekking had op schriftelijk of mondeling bekendgemaakte standpunten. Niet zeker is of het EHRM uit stilzwijgen een standpunt wil afleiden. Een tweede argument berust op het oordeel van het EHRM in de zaak Sale/Frankrijk. Deze zaak draait om de afgescheiden afdoening van beroepen in cassatie die op klassieke gronden niet-ontvankelijk zijn of niet zijn gebaseerd op een serieus te nemen klacht (moyen sérieux de cassation). Een kamer van drie raadsheren kan in dergelijke gevallen de toegang tot beroep weigeren, mits duidelijk is hoe het beroep moet worden afgehandeld (statue lorsque la solution du pourvoi s’impose). Het beroep van Sale wordt via deze afgescheiden procedure afgedaan omdat het geen serieus te nemen klachten bevat, zonder dat het verslag van de rapporterende rechter en de opvattingen van de advocaat-generaal aan hem worden gecommuniceerd. Daarover klaagt Sale bij het EHRM. Het Hof stelt voorop dat het verdrag geen zuiver theoretische rechten garandeert, en oordeelt vervolgens dat het geen verschil zou hebben gemaakt indien Sale zou hebben kunnen reageren op de standpunten van de raadsheer-rapporteur of de advocaat-generaal, omdat de keuze voor afdoening in de afgescheiden procedure, conform de aard van die procedure, niet openstaat voor discussie (la solution juridique retenue dans le cadre de la procédure préalable d’admission des pourvois ne prête guère, de par sa nature, à discussion).12 Deze zaak kan worden beschouwd als aanwijzing dat het EHRM ook met de verkorte procedure van artikel 80a RO vrede zal hebben. Dat wil zeggen, volgens de wettekst is 80a-afdoening eveneens alleen toelaatbaar in klaarblijkelijke gevallen, zodat het recht van reactie op de impliciete conclusie van het parket slechts een theoretisch recht zou zijn. Aan de relevantie van de zaak Sale/Frankrijk doet evenwel afbreuk, dat de eis van klaarblijkelijkheid in de praktijk niet in de weg staat aan uitgebreide beoordeling van het beroep en 80a-afdoening volgens de Hoge Raad sterk kan samenhangen met de omstandigheden van het geval.13 Een reactie van de insteller van het beroep op het afzien van een conclusie zou gelet daarop wel degelijk verschil kunnen maken. De vraag is waarop het EHRM de focus legt, wettekst of daadwerkelijke toepassing van de klaarblijkelijkheidseis.

Om nog een derde reden kan worden bepleit dat geen reactie mogelijk hoeft te zijn op het standpunt dat het parket impliciet inneemt door van een conclusie af te zien. In de zaak Van Anraat/Nederland benadrukt het EHRM dat het recht om te reageren op standpunten van het parket ook daadwerkelijk tot reactie beperkt is: “It is not [...] a requirement that a defendant be allowed to submit fresh arguments that have no bearing on any point contained in the advisory opinion itself.”14 Aangezien het EHRM geen rechten wil garanderen die zuiver theoretisch zijn – zie hiervoor – rijst de vraag of het wel zinvol is om de verdediging de mogelijkheid te geven te reageren op het impliciete standpunt van het parket. In zo’n reactie kan de raadsman immers niets opnemen wat hij niet al in de schriftuur uiteen had kunnen zetten. Of, anders benaderd, in zo’n reactie zou de advocaat nogmaals ten aanzien van alle klachten uiteen kunnen zetten waarom de klachten moeten slagen en de verdachte voldoende belang heeft bij zijn beroep en bij nieuwe feitelijke behandeling van de zaak. De mogelijkheid voor reactie op standpunten van het parket, geeft dan in feite de mogelijkheid alle middelen in allerlei opzichten nader te onderbouwen. Dat lijkt niet de bedoeling van de Borgers-rechtspraak van het EHRM te zijn.15