4.3.2.7 Verbergen of verhullen van een uit misdrijf afkomstig goed

De commuun strafrechtelijke bepaling van witwassen komt ook in beeld wanneer een belastingplichtige de aangifte onjuist doet, al lijkt het verband tussen witwassen en fiscale fraude op het eerste gezicht wellicht minder duidelijk dan het verband tussen valsheid in geschrifte en fiscale fraude. In het navolgende wordt de samenhang tussen de het doen van onjuiste aangifte en witwassen behandeld.

Volgens De Haas is het gemeengoed geworden om een belastingplichtige te beboeten waar het de verdenking van het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte betreft, terwijl aan de andere kant strafrechtelijk (verder) wordt vervolgd voor valsheid in geschrifte (ter zake van bijvoorbeeld vervalste facturen) en/of voor witwassen, waarbij voor het gronddelict veelal aansluiting lijkt te worden gezocht bij de valsheid.1 Ook Dorant en Verbruggen constateren dat het OM steeds meer handelingen onder het bereik van de strafbaarstelling van witwassen probeert te brengen2 en volgens Douma,3, Feenstra,4 en De Bont en Sitsen5 is het een eigentijdse ontwikkeling dat bij de vervolging van belastingfraude ook witwassen ten laste wordt gelegd. Zo noemt Feenstra het voordeel dat het OM bij een verdenking van witwassen niet hoeft te voldoen aan de criteria uit het AAFD-Protocol. Een ander voordeel is dat de bewijsstandaard voor witwassen niet hoog ligt, waarover later meer.6 Deze ontwikkeling past overigens bij de tendens van het prioriteren van witwassen door politici. Op 30 juni 2019 boden de Minister van Financiën en de Minister van Justitie het ‘Plan van aanpak witwassen’ aan de Tweede Kamer aan.7 De maatregelen die in dit plan zijn opgenomen zal moeten leiden tot een intensievere en effectieve aanpak van witwassen.

In art. 420bis WvSr zijn de volgende gedragingen strafbaar gesteld:

Van de hierboven geciteerde opzetvariant bestaat tevens een schuldvariant die te vinden is in art 420quater WvSr. Het ‘weten’ is daarin vervangen door ‘redelijkerwijs vermoeden’.

De delictsomschrijving van witwassen is ruim geformuleerd. De wetgever achtte dit noodzakelijk om alle fasen van het witwastraject zo te dekken. Het gaat dan om de ‘placement’-fase, waarin uit misdrijf afkomstig geld (zie hierover hierna onder ‘link met de fiscaliteit?’) in het financiële stelsel wordt gebracht, de ‘layering’-fase waarin de herkomst van de middelen wordt versluierd en de ‘integration’-fase, waarin het criminele vermogen dat nu een schijn van legale herkomst heeft, wordt geïnvesteerd in het legale economische verkeer.9

Wat is de link tussen deze strafbepaling en fiscale fraude als (beboetbare of) strafbare gedraging? Ten eerste is vermeldenswaardig dat de strafrechter voor een veroordeling voor witwassen enkel bewezen hoeft te achten dat sprake is van een illegale herkomst van voorwerpen, in fiscale zaken vaak geld. Onverklaarbaar vermogen is met andere woorden voldoende en het gronddelict (belastingfraude) zelf hoeft niet te worden bewezen, althans voor de veroordeling voor witwassen. Ten tweede is sinds 7 oktober 2008 duidelijk dat belastingfraude inderdaad gronddelict voor witwassen kan zijn. In dat jaar heeft de Hoge Raad beslist dat ook belastingdelicten (bijvoorbeeld het opzettelijk onjuist doen van aangifte door zwart geld niet op te geven) als gronddelict bij witwassen kunnen fungeren.10

De centrale overweging van het arrest luidt:

Op de uitspraak is kritiek geuit. In zijn noot bij voormeld arrest verwoordt Borgers de essentie van de kritiek door onderscheid te maken tussen de aspecten ‘enig misdrijf’ (waarover volgens hem duidelijkheid is ontstaan met dit arrest: een fiscaal misdrijf kwalificeert ook) en ‘afkomstig van’.

Voor het antwoord op de vraag of geld tevens ‘afkomstig’ is van een misdrijf zijn volgens Borgers twee mogelijke benaderingen te onderkennen. De benaderingen zijn het makkelijkst te duiden aan de hand van een voorbeeld. Stel, een belastingplichtige geeft een bedrag van 50.000 euro niet aan in box 3. Hij bespaart daarmee ongeveer een bedrag van 600 euro aan belasting en kan van het bedrag van 50.000 euro genieten zonder daarover iets te betalen: hij ontvang daarover zelfs 1000 euro rente.

Een eerste opvatting ter zake, duidt Borgers als de enge interpretatie. In deze opvatting betekent de verzwijging van vermogen niet dat die gelden opeens een illegale herkomst zouden hebben. Deze interpretatie, die Borgers bepleit, houdt bovendien in dat alleen concrete opbrengsten en niet besparingen van kosten of belasting als ‘afkomstig uit’ kunnen worden beschouwd. Volgens Borgers is dus alleen het bedrag van 1000 euro ‘afkomstig uit’.

De tweede, namelijk de ruime interpretatie is de opvatting dat er sowieso een zekere verrijking plaatsvindt als gevolg van het verzwijgen van illegaal vermogen. De ruime interpretatie sluit besparingen wel in, en voor een bewezenverklaring van witwassen is via deze tweede route alleen enige vorm van ‘verrijking’ vereist. In dit geval is dus ook de 600 euro bespaarde belasting witgewassen.

In tegenstelling tot Borgers meen ik dat de formulering van de Hoge Raad in het arrest van 7 oktober 2008 (“De vermogensbestanddelen waarover men beschikt doordat belasting is ontdoken kunnen in zoverre worden aangemerkt als afkomstig uit een AWR misdrijf”.12) duidelijk en doorslaggevend is: zodra sprake is van belastingontduiking, zijn alle daarmee gepaard gaande voordelen als illegaal (en dus als ‘afkomstig uit enig misdrijf’) aan te merken. Te verdedigen is dan ook dat de tweede benadering de juiste is.13 Volgens Peek – en in deze beperking kan ik me vinden – is witwassen bij belastingontduiking wel alleen mogelijk als het voorwerp in de zin van een daadwerkelijke wederrechtelijke verrijking/voordeel voor de betrokkene respectievelijk nadeel voor de schatkist onherroepelijk is komen vast te staan.14

Uit de bewoordingen van het arrest van 25 maart 2014 van de Hoge Raad kan voorts worden opgemaakt dat enkel het bedrag aan ontdoken belasting als witgewassen kan worden aangemerkt (in het voorbeeld dus enkel de 600 euro) en niet het gehele bedrag van het niet aangegeven geld. In de situatie dat een buitenlandse bankrekening, die is gevoed met stortingen uit inkomen waarover belasting is geheven, buiten het zicht van de fiscus wordt gehouden teneinde de bankrente daarvan belastingvrij te genieten, geldt in die optiek uitsluitend de daarop rustende belastingclaim als witgewassen en niet zonder meer het gehele bedrag van de bankrekening (dus niet de 50.000 euro).15

Op 18 december 2018 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bewezen kan worden geacht dat een voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, namelijk als het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het is daarbij aan het OM bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden.16

De Hoge Raad voegt daar in een arrest van 14 januari 2020 aan toe:

Vanuit de fiscale hoek is op het aangehaalde arrest van 7 oktober 2008 zoals gezegd bekritiseerd. Onderdeel van de kritiek betrof dat het doen van een onjuiste aangifte door één belastingplichtige, hetgeen automatisch leidt tot het voorhanden hebben van zwart geld, nu automatisch kon leiden tot witwassen in de vorm van onderdeel b van art 420bis of quater WvSr.

Het verbaast dan ook niet dat in de jurisprudentie sinds 26 oktober 2010 naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad een kwalificatieuitsluitingsgrond wordt toegepast, die erop neerkomt dat het enkele verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door verdachte zelf begaan misdrijf (hierna: eigen misdrijf) niet als witwassen wordt gekwalificeerd, waardoor in een dergelijk geval ontslag van alle rechtsvervolging volgt.18 Op 8 januari 2013 heeft de Hoge Raad deze rechtspraak aangescherpt: er moet sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben van een voorwerp en die gericht is op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp, en het vonnis of arrest dient voldoende duidelijk te maken welke gedragingen van de verdachte de rechter in dit kader van belang heeft geacht.19

De twee belangrijkste redenen die ten grondslag lagen aan de introductie van de kwalificatieuitsluitingsgrond waren het voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf zelf heeft begaan en die door dat misdrijf verkregen voorwerpen onder zich heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen20 en het bevorderen dat in zo’n geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf in de vervolging centraal staat.21

Het probleem dat door de minister, na introductie van deze kwalificatieuitsluitingsgrond door de rechtsprekende macht, werd waargenomen was dat sprake zou zijn van een leemte in bepaalde situaties. Het zou gaan om situaties waarin het al wel aannemelijk is dat het voorwerp afkomstig is uit een door de verdachte zelf gepleegd misdrijf (het gronddelict is dus een eigen misdrijf), terwijl het niet mogelijk of wenselijk is om dit gronddelict in de vervolging te betrekken (bijvoorbeeld omdat er niet genoeg bewijs was). In deze situatie is dus enkel duidelijk dat er een uit eigen misdrijf illegaal (geworden) voorwerp voorhanden is. In dit geval kan wegens toepassing van de kwalificatieuitsluitingsgrond geen vervolging voor witwassen volgen (het enkele voorhanden hebben is immers niet meer voldoende bij eigen misdrijf) terwijl veroordeling voor het gronddelict ook niet mogelijk is. Niet alleen blijft het door de verdachte gepleegde gronddelict straffeloos, maar ook kan de opbrengst van het delict niet worden afgenomen. Voor zowel het opleggen van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel22 als het verbeurd verklaren van de opbrengst23 is immers een veroordeling nodig, terwijl ook onttrekking aan het verkeer niet tot de mogelijkheden behoort doordat de Hoge Raad daarover heeft geoordeeld dat geld daarvoor niet vatbaar is.24

Voorgesteld is daarom toch om het enkele voorhanden hebben van uit eigen misdrijf afkomstige voorwerpen zelfstandig strafbaar te stellen. Het probleem in de omschreven situatie wordt op deze manier beoogd te voorkomen: de verdachte kan dan worden veroordeeld voor witwassen (hiervoor was immers niet vereist dat het gronddelict werd bewezen), waardoor ontneming of verbeurdverklaring van de opbrengst mogelijk is.25

Inmiddels is eenvoudig witwassen inderdaad strafbaar.26Art. 420bis.1 WvSr luidt als volgt:

Gelet op de hiervoor weergegeven totstandkomingsgeschiedenis vullen art. 420bis.1 en 420quater.1 WvSr de bestaande witwasbepalingen in die zin aan, dat het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, kan worden bestraft als vorm van witwassen, zonder de vaststelling van gedragingen van de verdachte die (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp, zoals de Hoge Raad eiste. Alsdan moet het bewezenverklaarde verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, worden gekwalificeerd als eenvoudig (schuld)witwassen.28 Met andere woorden: de kwalificatieuitsluitingsgrond (die één en ander juist moest voorkomen) is op de nieuwe strafbaarstellingen niet van toepassing. Is er, bij dezelfde bewezenverklaring, naar het oordeel van de rechter wel sprake van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat onmiddellijk door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft, dan kan het bewezenverklaarde worden gekwalificeerd als — gewoon — (schuld)witwassen als bedoeld in art. 420bis of art. 420quater WvSr, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 13 december 2016.29

De introductie van de nieuwe strafbaarstelling heeft in de strafrechtelijke wereld stof doen opwaaien. Ansems en Jonk hebben hun twijfels bij de introductie van de nieuwe strafbaarstelling, en plaatsen hun vraagtekens vooral bij de vermeende leemte. In hun artikel ‘Het wetsvoorstel aanpassing witwaswetgeving, zinloos en risicovol’ geven zij het volgende voorbeeld:

Ansems en Jonk stellen dat de bovenbeschreven situatie hypothetisch is. Ze halen in dit verband ook Borgers en Kooijmans aan die vinden dat aan een verweer dat strekt tot de toepassing van de kwalificatieuitsluitingsgrond de nodige eisen mogen worden gesteld. Volgens Borgers en Kooijmans moet verdachte in de optiek van de Hoge Raad met voldoende concretisering verweer voeren met betrekking tot het verwerven of voorhanden hebben door eigen misdrijf.31 De enkele stelling van de verdachte dat hij zelf het gronddelict heeft begaan, volstaat in deze opvatting niet. Ook in de optiek van de Hoge Raad moet de verdachte met voldoende concretisering verweer voeren met betrekking tot het verwerven of voorhanden hebben door eigen misdrijf.32 Enkel wanneer de verdachte voldoende concreet over het gronddelict verklaart, en het OM verzuimt onderzoek in te stellen, kan het uit eigen misdrijf afkomstige voorwerp niet worden afgenomen. In principe zou een bewezenverklaring van het gronddelict dus altijd tot verbeurdverklaring of de ontnemingsmaatregel ‘moeten’ leiden, met een uitsluiting van veroordeling voor witwassen. De kwalificatieuitsluitingsgrond hoeft op deze manier geen belemmering te zijn voor het OM in zijn jacht op misdaadgeld.

Ansems en Jonk concluderen kortom dat de introductie van eenvoudig witwassen een oplossing is voor een niet-bestaand probleem. Of dit inderdaad zo is, is moeilijk in te schatten, in theorie is het probleem in ieder geval wel voorstelbaar. Daarnaast menen zij dat de negatieve consequenties van de nieuwe wettelijke bepalingen groot zijn. Van belang voor dit onderzoek in dit verband is vooral de dubbele strafbaarheid: ook wanneer een verdachte wordt veroordeeld voor het gronddelict kan er – redelijk eenvoudig, via de nieuwe bepaling van eenvoudig witwassen – een veroordeling voor het witwassen van de opbrengst bovenop komen.33 Arendse wijst in dit verband op het feit dat het gronddelict en eenvoudig witwassen wel andere rechtsgoederen kunnen beschermen.34

De vraag is welke handelingen onder de noemer van verhullen vallen. Uit een arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 2014 blijkt dat, in het geval van geld, het bij verhullen echt gaat om een handeling waaruit blijkt dat het geld aan het zicht van de fiscus wordt onttrokken en dat het storten op de eigen bankrekening van contante bedragen niet genoeg is.35 Een mooi voorbeeld biedt een vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland van 24 mei 2017. Eerst komt de rechtbank tot de conclusie dat niet alleen sprake is van het opzettelijk onjuist doen van de aangiftes inkomstenbelasting over de jaren 2009 en 2010, maar dat het deel van de winst dat verdachte door de exploitatie van het gastouderbureau over deze jaren heeft verkregen en dat niet in de aangiftes betrokken is, als uit misdrijf verkregen worden beschouwd. Verdachte kon immers alleen over dit geld beschikken, omdat hij opzettelijk nagelaten heeft dit aan de Belastingdienst op te geven. De rechtbank gaat dan verder:

Het voert te ver de (feitelijke) jurisprudentie over het al dan niet verhullen hier te behandelen, aangezien het op een meer abstract juridisch niveau draait om de vraag naar mogelijke samenloop tussen belastingfraude en witwassen. Om deze reden wordt met het gegeven voorbeeld volstaan.

Kortom: duidelijk is dat op grond van art. 420bis(.1) en art. 420quater(.1) WvSr een uit misdrijf afkomstig goed niet mag worden verborgen of gehouden. Wanneer het gronddelict bestaat uit belastingfraude (dus wanneer er een ‘eigen misdrijf’ is), kan tegelijkertijd van (eenvoudig) witwassen worden gesproken wanneer dit wel gebeurt. De fiscale waarheidsvinding wordt gefrustreerd, omdat geen of onjuiste gegevens bij de Belastingdienst terecht zullen komen, op grond van de onjuiste aangifte (het gronddelict) of vanwege het witwassen zelf (dus het verbergen of houden van het niet aangegeven geld).37