II.4.3.6.2 Facultatieve verbintenis

Van een facultatieve verbintenis is sprake indien van meet af aan vaststaat welke prestatie door de schuldenaar verricht moet worden. Er bestaat hierbij evenwel een keuze om de schuld ook te voldoen door het verrichten van een bepaalde andere prestatie. Deze keuze kan toekomen aan de schuldenaar, schuldeiser of een derde.1 Indien er wordt gekozen voor de andere prestatie, treedt deze in de plaats van de verschuldigde prestatie.2 Gelet op het bepaaldheidsvereiste dient naar mijn mening telkens duidelijk te zijn waarin de facultatieve verbintenis bestaat. Zowel de primaire als de andere (secundaire) prestatie dient met andere woorden voldoende bepaald te zijn.

Het is overigens niet nodig dat de keuze wordt uitgebracht. Indien er niet voor de andere prestatie wordt gekozen, blijft de van meet af aan vaststaande prestatie verschuldigd.3 Dit maakt mijns inziens dat de facultatieve verbintenis een keuzebevoegdheid ten aanzien van de inhoud van de verbintenis betreft en niet een keuzebevoegdheid ten aanzien van de werking van de verbintenis (vgl. de voorwaardelijke verbintenis, waarbij onzeker is of er gepresteerd dient te worden; hierover meer in hoofdstuk 6).4

Brunner & De Jong noemen als voorbeeld van een facultatieve verbintenis de overeenkomst waarin is afgesproken dat de schuldenaar over 6 maanden 100.000 Zwitserse franken betaalt op een bankrekening van de schuldeiser. Facultatief, ter keuze van de schuldenaar mag door hem echter ook in dollars worden betaald tegen een reeds bij de overeenkomst afgesproken koers van frank tot dollar. Is de koers van de dollar ten opzichte van de frank over 6 maanden lager dan de overeengekomen koers, dan is het voor de schuldenaar voordelig om in dollars te betalen.5

Facultatieve verbintenissen kunnen ook uit een eenzijdige rechtshandeling voortvloeien. Hartkamp & Sieburgh noemen het voorbeeld van het legaat van een huis met bepaling dat de erfgenamen bevoegd zijn om in plaats daarvan aan de legataris € 150.000 te geven, of dat de legataris bevoegd is in plaats van het huis € 150.000 te vorderen.6