16.3.3.3 Handhaving van de biedplicht door de OK

In deze paragraaf staat de handhaving van de biedplicht door de OK centraal. Eerst bespreek ik de termijn waarbinnen een handhavingsverzoek moet worden gedaan (II). Vervolgens komt aan de orde waartegen de OK handhavend kan optreden (III), wie de OK om handhaving kunnen verzoeken (IV) en over welke handhavingsinstrumenten de OK beschikt (V). Slechts zijdelings komen aan de orde: procesrechtelijke thema’s,1 handhaving in grensoverschrijdende situaties2 en de aanpassing van de billijke prijs door de OK (art. 5:80b Wft).3 Op de mogelijkheid van cassatie tegen handhavingsbesluiten van de OK ben ik eerder al ingegaan.4

Bij gebreke van een andersluidende regeling geldt voor de termijn van indiening van het verzoek de algemene verjaringstermijn van twintig jaar (art. 3:306 jo 3:326 BW).5 Door de wetgever is ooit een vervaltermijn voorgesteld van respectievelijk dertien weken na kennisname van de overtreding6 en twee jaar na verwerving van overwegende zeggenschap7 . Uiteindelijk heeft geen van beide voorstellen het gehaald.8 In de reacties op deze voorstellen, die in beginsel positief waren over de voorgestelde beperking, werd gewaarschuwd dat aldus een premie zou (kunnen) bestaan op het ontduiken van de biedplicht.9 Dat moge zo zijn, maar een verjaringstermijn van vijf of zelfs drie jaar lijkt mij toch lang genoeg om misbruik te voorkomen.10

Indien art. 5:70 lid 1 Wft wordt overtreden, legt de OK op verzoek van belanghebbenden een bevel op tot het uitbrengen van een bod overeenkomstig het bij of krachtens hoofdstuk 5.4 Wft bepaalde, zo volgt uit art. 5:73 lid 1 Wft.11 De vraag rijst wanneer nu sprake is van overtreding van art. 5:70 Wft. Is dat alleen aan de orde bij niet-nakoming, dat wil zeggen indien in het geheel geen bod wordt uitgebracht of tevens bij gebrekkige nakoming?12 Wanneer bij acting in concert de biedplicht ontstaat, kwam eerder al uitgebreid aan de orde (§ 13.3).

Gelet op het feit dat het niet om een procedure op tegenspraak gaat, maar om een verzoekschriftprocedure, zou ik menen dat de OK ambtshalve dient te onderzoeken of niet een of meer van de uitzonderingen van art. 5:71 lid 1 Wft, 5:72 lid 1 Wft of het bij of krachtens art. 5:81 Wft geregelde van toepassing is c.q. zijn.13 Daarentegen kan de OK enkel op verzoek ontheffing verlenen van de biedplicht in verband met de financiële toestand van de doelvennootschap en een bevel tot afbouw van het belang wegens mededingingsrechtelijke complicaties (art. 5:72 lid 3 Wft en art. 5:73 lid 3 Wft).

Van overtreding van art. 5:70 lid 1 Wft is nog geen sprake indien geen mededeling wordt gedaan van het verwerven van overwegende zeggenschap, het verliezen daarvan of het doen van een verzoek op de voet van art. 5:72 lid 2 of 3 Wft (art. 5:72a Wft).14 De mededelingsverplichting is een zelfstandige, die naast de biedplicht bestaat.

Op grond van art 5:70 lid 1 Wft moet bij het verwerven van overwegende zeggenschap, na afloop van de gratieperiode van dertig dagen van art. 5:72 lid 1 Wft (§ 15.2.3), een verplicht bod worden aangekondigd. Aangezien deze verplichting in art. 5:70 lid 1 Wft is opgenomen, is de OK bij niet nakoming bevoegd – op verzoek van belanghebbenden – handhavend op te treden. Strikt genomen is niet van belang of na het niet aankondigen wel of niet een verplicht bod wordt uitgebracht. Wel kan men zich afvragen of het opleggen van een van de sancties van art. 5:73 lid 2 Wft dan niet te ver gaat (§ 16.3.4.2 sub III).

Indien in het geheel geen bod wordt uitgebracht, terwijl daartoe wel de verplichting bestaat, is de OK bevoegd een bevel op te leggen, alsmede maatregelen of voorzieningen te treffen (§ 16.3.3.3 sub V).

Mogelijk wordt het bod uitgebracht in strijd met de billijke prijs-regeling van art. 5:80a Wft (objectief onbillijke prijs). Ook kan een bod worden uitgebracht dat weliswaar conform die regeling is, maar tegen een prijs die in de ogen van belanghebbenden desalniettemin te laag is (subjectief onbillijke prijs). Het onderscheid is van belang omdat mijns inziens het eerste geval via art. 5:73 Wft bij de OK moet worden aangebracht en het tweede geval via art. 5:80b Wft, hetgeen de OK de bevoegdheid geeft om de billijke prijs aan te passen. Art. 5:80b Wft is alleen geschreven – hetgeen ook uit de tekst blijkt – voor aanpassing van de bij of krachtens art. 5:80a lid 1 en 2 Wft geboden billijke prijs. Indien niet aan die voorwaarden is voldaan, is er geen sprake van een billijke prijs en is aanpassing daarvan op de voet van art. 5:80b Wft evenmin aan de orde. De OK maakt dit onderscheid ten onrechte niet. In haar Schuitemabeschikking15 paste zij art. 5:80b Wft toe op een geval waarin was gehandeld in strijd met de billijke prijs-regels van art. 5:80a Wft, maar oordeelde zij dat de daarin vervatte ontvankelijkheidsvoorwaarde van art. 5:80b lid 3 Wft niet van toepassing was.16 Materieel leidt de benadering van de OK niet tot een andere beoordeling dan wanneer zij het verzoek als een art. 5:73-verzoek had behandeld. Om twee redenen echter is het onderscheid toch relevant. In de eerste plaats stelt art. 5:80b lid 2 Wft een termijn aan een verzoek tot aanpassing van de billijke prijs. Wordt het verzoek op de voet van art. 5:73 lid 1 Wft gedaan, dan geldt geen termijn.17 In de tweede plaats bestaat onder art. 5:73 Wft de mogelijkheid maatregelen (lid 2) en voorlopige voorzieningen te treffen (lid 4); de procedure van art. 5:80b Wft voorziet niet in die mogelijkheid.

Handhaving van de regels betreffende verplichte biedingen die zijn vastgesteld “bij of krachtens hoofdstuk 5.4 Wft”, zoals bedoeld in art. 5:73 lid 1 Wft, terzake waarvan de AFM bevoegd is, behoren uiteraard niet tot de bevoegdheid van de OK. Hier kan worden gedacht aan fouten in het biedingsbericht of aan het niet voldoen aan een verzoek tot informatieverstrekking van de AFM. De AFM kan in dit soort gevallen ingrijpen zoals bij ieder openbaar bod.18

De kring van verzoekgerechtigden is in art. 5:73 lid 1, 2 en 4 Wft limitatief opgesomd.19 Terecht wordt hierin niet de bieder genoemd; niet valt in te zien waarom deze belang zou hebben bij een bevel tot nakoming.20 Uiteraard kan de bieder wel als belanghebbende verweer voeren (art. 2:282 lid 1 Rv).

Dat de doelvennootschap als belanghebbende wordt aangemerkt is opmerkelijk; zij valt immers niet onder de beschermingssfeer van de biedplicht.21 In de toelichting wordt als reden aangevoerd dat de belangen van de doelvennootschap en haar betrokkenen (met name de minderheidsaandeelhouders) kunnen worden geschaad wanneer degene die overwegende zeggenschap verkrijgt de biedplicht overtreedt en dat de doelvennootschap kan worden geconfronteerd met een ongewenste belager die overwegende zeggenschap houdt, maar geen openbaar bod wil uitbrengen.22

Dat de belangen van de doelvennootschap kunnen worden geschaad, moge zo zijn, maar de biedplicht strekt niet tot bescherming van die belangen. Vermoedelijk is hiermee beoogd dat de doelvennootschap kan opkomen voor de belangen van de minderheidsaandeelhouders. In sommige gevallen is de doelvennootschap daartoe beter in staat dan minderheidsaandeelhouders zelf. Denk aan pressie door wolf packs van hedgefondsen, hetgeen zich grotendeels buiten het bereik van minderheidsaandeelhouders zal voordoen en juist binnen dat van het bestuur (§ 16.2.3.3 sub II en IV).

De hiervoor gesignaleerde onduidelijkheid in de rechtvaardiging van het aanwijzen van de doelvennootschap als verzoekgerechtigde is overigens geen zuiver theoretische kwestie. In de eerder aangehaalde Stork-zaak voor de rechtbank Amsterdam, die draaide om de vraag of hedgefondsen Centaurus en Paulson de Wmz-regels hadden overtreden door niet-tijdig te melden dat zij samenwerkten, toetste de rechtbank ambtshalve of Stork wel belang had zoals bedoeld in art. 3:303 BW bij de door haar verzochte sancties ex art. 5:58 Wft.23 Na te hebben overwogen dat dat belang niet is gegeven met het feit dat de vennootschap zelf als verzoekrechtigde wordt genoemd, oordeelde de rechtbank dat Stork het vereiste belang had omdat in haar ogen voldoende aannemelijk was dat zich een daadwerkelijke verstoring van de transparantie op de effectenmarkt had voorgedaan, terwijl bovendien voldoende aannemelijk was dat Stork beoogde de transparantie en de werking van de effectenmarkten te waarborgen. De toekomst zal moeten uitwijzen in hoeverre de OK in het kader van de biedplicht het “belang-vereiste” erbij zal pakken en hoe zij in dat licht de eerdergenoemde passages uit de toelichting zal lezen.

Iets anders is of de doelvennootschap ook gehouden is om een art. 5:73 lid 1 Wftverzoek in te dienen. Ik zou daar niet snel vanuit willen gaan; de belangen van de doelvennootschap hoeven ook niet parallel te lopen met die van minderheidsaandeelhouders (vgl. eerder § 16.2.3.3 sub IV). Zeker gelet op het voorgaande mag een verplichting daartoe, mits niet in strijd met het belang van de vennootschap, hooguit worden aangenomen in gevallen waarin zij weet24 of redelijkerwijs kan vermoeden25 dat overwegende zeggenschap is verworven.26 Een inspanningsverplichting om nader onderzoek daarnaar te doen, gaat mijns inziens de bestuurstaak te buiten.

De tweede categorie verzoekgerechtigden betreft aandeelhouders van de doelvennootschap en houders van met medewerking van de doelvennootschap uitgegeven certificaten. Omdat het verplichte bod zich moet richten tot alle aandeel- en certificaathouders van de doelvennootschap27, ligt het voor de hand dat deze ook verzoekgerechtigd zijn.28 Een beperking tot aandeel- of certificaathouders met een deelneming van een bepaalde grootte – zoals in art. 5:52 Wft in het kader van de meldingsplicht van hoofdstuk 5.3 Wft – moet om dezelfde reden worden afgewezen.29

Op grond van de tekst van de wet gaat het er om of verzoeker aandeelhouder of certificaathouder is op het moment van instellen van de rechtsvordering die strekt tot het afdwingen van een verplicht bod; niet van belang is of die partij aandeelhouder was ten tijde van de controleverwerving, die de biedplicht activeerde.30 Dat is ook niet van belang wanneer het bod eenmaal moet worden uitgebracht: het bod moet immers worden uitgebracht op alle aandelen/certificaten die op dat moment uitstaan. Hier is dus sprake van erga omnes-werking. Als de verzoeker gedurende de procedure zijn aandelen of certificaten vervreemdt, dan leidt dat niet tot beëindiging van de procedure.

Verzoekgerechtigd is ten slotte ook een rechtspersoon als bedoeld in art. 3:305a BW.31 Volgens art. 3:305a BW kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Het ligt voor de hand dat een dergelijke stichting of vereniging ook bevoegd is een bevel te vragen tot nakoming van de biedplicht indien zij de belangen van beleggers in het algemeen (en niet specifiek van de beleggers in de desbetreffende doelvennootschap) beschermt, zoals bijvoorbeeld de VEB.32 Overigens moet een stichting of vereniging, als ik het goed zie, wel voldoen aan de voorwaarden van art. 3:305aBWwil zij een verzoek ex art. 5:73 lid 1Wft kunnen doen. In het kader van de biedplicht gaat het dan in het bijzonder om lid 1 (representativiteit) en lid 2 (overlegplicht).

Men zou zich nog kunnen afvragen of de AFM zelf niet ook als art. 3:305a BW-rechtspersoon zou kunnen worden gezien en langs deze weg al naar thans geldend recht33 verzoekgerechtigd is inzake de biedplicht.34 Gelet op haar statutaire doelomschrijving (gedragstoezicht op de financiële markten) lijkt mij dat onhoudbaar. De AFM is ook geen belangenbehartiger in de in art. 3:305a BW bedoelde zin. Een uitgebreidere analyse is niet zinvol omdat de AFM zich op het standpunt stelt dat zij niet bevoegd is aangaande het toezicht op het verplicht bod (§ 16.2.3.2); ik vermoed dat deze “nieuwe” grondslag daaraan weinig zal veranderen en, zo dat wel zo zou zijn en zij daarvoor ook de wetgever weet te winnen, het opnemen van een expliciete (re) bevoegdheidsgrondslag in art. 5:73 lid 1 Wft de voorkeur heeft (§ 16.3.4.3 sub I).

Op grond van de wettekst zijn enkel bevoegd tot het indienen van een verzoek de personen genoemd in art. 5:73 lid 1 Wft.35 Niet ondenkbaar is echter dat ook andere belanghebbenden in de zin van art. 282 lid 4 Rv daartoe bevoegd geacht worden. Inzake het tot op zekere hoogte vergelijkbare art. 2:349a lid 2 BWoordeelde de Hoge Raad dat niet alleen de in dat artikel genoemde indieners van het enquêteverzoek bevoegd zijn om een onmiddellijke voorziening te vragen, maar dat dit recht ook aan belanghebbenden toekomt.36 Zou de OK daartoe al bereid zijn in het kader van de biedplicht, dan zal dat vermoedelijk niet verder gaan dan de maatregelen en voorlopige voorzieningen van art. 5:73 lid 2 en 4 Wft.

Op verzoek kan de OK naast het opleggen van een bevel tot het uitbrengen van een openbaar bod ex art. 5:73 lid 1 Wft (sub i) een of meer maatregelen treffen zoals omschreven in art. 5:73 lid 2 Wft (sub ii) en kan zij op grond van art. 5:73 lid 4 Wft een of meer voorlopige voorzieningen treffen (sub iii).

De OK heeft geen beoordelingsvrijheid bij de handhaving van de biedplicht. Als zij wordt verzocht om handhavend op te treden op de voet van art. 5:73 lid 1 Wft en zij constateert een overtreding – hetgeen niet aan de orde is indien er een uitzondering van toepassing is (zie eerder § 16.3.3.3. sub III) – dan is zij gehouden een biedplicht te bevelen.37 De OK heeft wel beoordelingsvrijheid bij het treffen van maatregelen (art. 5:73 lid 2 Wft) of voorzieningen (art. 5:73 lid 4 Wft) gelet op het daar gebezigde woord “kan”.

Indien de biedplicht wordt geschonden legt de OK een bevel op tot het uitbrengen van een openbaar bod.38 Zij heeft hierbij als gezegd geen discretionaire bevoegdheid. Dat geldt niet alleen ten aanzien van de vraag of een bevel wordt gegeven, maar ook ten aanzien van de vraag tot wie zij dat bevel richt. Zij is ter beantwoording van die vraag gebonden aan de wettelijke regeling (§ 13.4.3).

Ik zou menen dat bevoegdheid tot het geven van een bevel mede omvat het opleggen van deelverplichtingen zoals de aankondiging van een bod of het voorleggen van een concept-biedingsbericht ter goedkeuring aan de AFM tegen een bepaalde datum indien de OK van oordeel is dat de uiterste termijn van twaalf weken van art. 7 lid 3 Bob Wft onredelijk lang is.39 Mocht daar anders over gedacht worden, dan kan de OK dergelijke verplichtingen aan de biedplichtige in ieder geval op leggen op grond van art. 5:73 leden 4 of 5 Wft (zie nader sub iii).

Van enig praktisch belang ten slotte is dat het bevel als bedoeld in art. 5:73 lid 1Wft op verzoek kan worden versterkt met een dwangsom (art. 611a Rv).40 Strikt genomen krijgt het bevel hierdoor pas zijn handhavende karakter.41

De OK kan op grond van art. 5:73 lid 2 Wft op verzoek van de in lid 1 genoemde verzoekers de volgende maatregelen treffen42 :

De OK kan deze maatregelen enkel opleggen indien vaststaat dat de biedplicht geschonden is.43^,44 Dit blijkt in de eerste plaats duidelijk uit de wettekst.45 Verder valt in de toelichting te lezen:

Ten slotte, als men er van uitgaat dat de maatregelen van art. 5:73 lid 2 Wft ook hangende het onderzoek naar de toepasselijkheid van de biedplicht getroffen kunnen worden, dan rijst de vraag waarin deze maatregelen zich onderscheiden van de mogelijkheid om voorlopige voorzieningen te treffen voor de OK krachtens art. 5:73 lid 4 en 5 Wft (zie hierna sub iii).47

Onduidelijk is of de maatregelen van art. 5:73 lid 2 Wft enkel kunnen worden getroffen voor de duur van het geding48 of dat zij ook nadien nog kunnen voortbestaan. Ik ga uit van dat laatste. Een aanwijzing daarvoor is te vinden in het voorschrift dat de OK bij de maatregelen sub a en b bepaalt voor welke periode zij gelden. Uitgaande van de eerste opvatting rijst bovendien (opnieuw) de vraag waarom in art. 5:73 lid 4 Wft zou zijn voorzien in de mogelijkheid voorlopige voorzieningen te treffen, waarvan vaststaat dat deze als ordemaatregel moeten worden aangemerkt en welke enkel voor de duur van het geding getroffen kunnen worden (zie hierna sub iii).49

Ten slotte is een belangrijk punt of de maatregelen in art. 5:73 lid 2 Wft afdoende zijn om de niet-naleving van de biedplicht effectief te sanctioneren. In dat verband valt onder meer50 op dat niet is gekozen voor de vernietiging van besluiten van andere organen dan de algemene vergadering en dan met name vernietiging van bestuursbesluiten.51 In de parlementaire geschiedenis is verduidelijkt dat voor schorsing of vernietiging van aandeelhoudersbesluiten aanleiding kan bestaan indien het besluit tot stand is gekomen met instemming van of onder invloed van de biedplichtige.52 Die “kwalijke” invloed kan zich ook doen gelden op bestuursbesluiten en eventuele daarop gebaseerde uitvoeringshandelingen53 (zie eerder § 7.5.4.3). Naar mijn mening dient art. 5:73 lid 2 sub dWft aldus te worden aangepast dat ook besluiten van andere organen van de doelvennootschap kunnen worden vernietigd, al is verdedigbaar dat dat op dit moment ook al kan met een beroep op de redelijkheid en billijkheid.54 Op de voet van art. 5:73 lid 5 Wft kan de OK de uitvoering van die besluiten opschorten in gevallen waarin minderheidsaandeelhouders benadeeld dreigen te worden.55

Als gezegd dienen de voorlopige voorzieningen te worden aangemerkt als ordemaatregel, welke uitsluitend kan worden getroffen voor de duur van het geding.56 Ik zou willen aannemen dat het geding eindigt – naar analogie met het einde van de tweede fase in de enquêteprocedure57 – op het moment dat de beslissing van de OK op het verzoek van art. 5:73 lid 1 Wft onherroepelijk is geworden dan wel, indien een of meer van de maatregelen van art. 5:73 lid 2 Wft is of zijn getroffen, bij het eindigen van die maatregelen.58

Inhoudelijk gezien is het toepassingsbereik van art. 5:73 lid 4 Wft onbeperkt.59 De OK is bovendien vrij bij de keuze voor een of meer voorzieningen.60 Wel lijkt hier de eis gerechtvaardigd – wederom naar analogie met het enquêterecht61 – dat het moet gaan om naar hun aard tijdelijke voorzieningen. Anders dan bij de maatregelen van art. 5:73 lid 2 Wft kunnen voorlopige voorzieningen ook worden getroffen hangende het onderzoek naar de vermeende biedplicht. Dit betekent onder meer dat de OK enkele van de in art. 5:73 lid 2 Wft genoemde maatregelen niet bij wijze van voorlopige voorziening kan treffen.

Bij het opleggen van voorlopige voorzieningen moet de OK een belangenafweging maken, opnieuw analoog aan de onmiddellijke voorziening uit het enquêterecht (art. 2:349a lid 2 BW)62 . De OK regelt zo nodig de gevolgen van de door haar getroffen maatregelen (art. 5:73 lid 6 Wft). Ik zou denken dat, hoewel hier expliciet enkel van “maatregelen” wordt gesproken, hetzelfde geldt voor voorlopige voorzieningen.63^,64