5.4.2 Stap 1: Csqn-verband

Het csqn-verband geeft antwoord op de vraag of de accountant aansprakelijk is voor de geleden schade?.1 Het csqn-verband volgt voor de onrechtmatige daad uit het woord ‘dientengevolge’ in art 6:162 lid 1 BW en voor toerekenbare tekortkoming uit het woord ‘daardoor’ in 6:74 lid BW.2 Het csqn-verband wordt vastgesteld aan de hand van ‘een vergelijking tussen de feitelijke situatie waarin de fout is gemaakt en de hypothetische situatie waarin de fout wordt weggedacht3’. Er dient dus vastgesteld te worden of de benadeelde zich in een betere positie zou bevinden in het hypothetische geval dat de beroepsfout niet is gemaakt.4 De methode van concrete schadebegroting, zoals toegelicht in paragraaf 5.3.3, hangt hier mee samen. Aangenomen wordt dat voor het bewijs van causaal verband geen ‘absolute zekerheid is vereist’ maar dat ‘een redelijke mate van waarschijnlijkheid’ voldoende is voor het aannemen van een csqn-verband.5

In hoofdstuk vier zijn drie zorgverplichtingen van de accountant opgenomen. In het hiernavolgende sta ik stil bij jurisprudentie waarin het csqn-verband in geval van een schending door een accountant van de zorgverplichtingen 2 ‘Inzet van deskundigheid’ en 3 ‘Informatie- en waarschuwingsplicht’9 aan de orde komt. Er is geen jurisprudentie beschikbaar waarin het csqn-verband in geval van een schending door een accountant van de zorgverplichting 1 ‘Deskundigheid’ aan de orde komt.

De vraag dient beantwoord te worden of de benadeelde zich in een betere positie zou hebben bevonden indien de accountant bij de wettelijke controle zijn zorg-verplichting ‘inzet van deskundigheid’ niet heeft geschonden.

In de casus die ten grondslag ligt aan het Dipasa10 geschil wordt de accountant verweten dat hij onvoldoende zorg heeft betracht bij de controle van de administratie van benadeelde, waardoor de fraudes niet tijdig (althans: niet op een eerder tijdstip) zijn opgemerkt. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met een verwijzing naar artikel 81 RO. De conclusie van de Advocaat-Generaal met betrekking tot het causale verband is echter vermeldenswaardig. De Advocaat-Generaal overweegt terzake het causale verband: ‘[het] is niet aannemelijk dat betere controle de fraude eerder aan het licht zou hebben gebracht, [hierdoor] ontbreekt causaal verband tussen de vastgestelde tekortkoming en de door Dipasa gestelde schade’. Van belang is dat van de kant van de accountant onder andere is aangevoerd dat die fraude dusdanig “gewiekst” was opgezet, dat die ook bij scherpere controle niet zou zijn opgemerkt. Oftewel: er zou geen sprake zijn geweest van andere verslaggeving, indien de accountant de zorgplicht ‘inzet van deskundigheid’ wel zou hebben nageleefd (omdat hij de fraude dan ook niet zou hebben ontdekt). Het csqn-verband ontbreekt derhalve.

Het csqn-verband in geval van aansprakelijkheid jegens derden is aan de orde gekomen in het Heli Holding geschil.11 Heli Holding verstrekt begin 1996 een krediet aan vennootschappen in de Naturo-organisatie. Heli Holding stelt dat zij zich bij het besluit tot kredietverstrekking heeft laten leiden door de geconsolideerde jaarrekening van de Naturo vennootschappen over 1994 en de goedkeurende verklaring van de accountant hierbij van oktober 1995. In augustus 1996 gaan de vennootschappen in de Naturo-organisatie failliet. In een tuchtrechtprocedure jegens de accountant wordt in hoger beroep geoordeeld dat de accountant ten onrechte een goedkeurende verklaring heeft afgegeven bij de jaarrekening over 1994.12 Heli Holding stelt vervolgens de accountantsmaatschap aansprakelijk, met als grondslag dat de maatschap bij de uitvoering van haar werkzaamheden als accountant van de Naturo-organisatie in de eerste helft van de jaren ’90 ernstige fouten heeft gemaakt als gevolg waarvan Heli Holding schade heeft geleden. Het hof komt tot de conclusie dat het feit dat Heli Holding een financiering aan de Naturo-organisatie heeft verstrekt in causaal verband staat (in de zin van een condicio sine qua non-verband) met de aan de accountantsmaatschap verweten gedragingen. Er is derhalve sprake van een csqn-verband tussen de door Heli Holding geleden schade en de schending van de zorgplicht ‘inzet van deskundigheid’ door de accountant, bestaande uit de ten onrechte afgegeven goedkeurende verklaring bij de jaarrekening over 1994.

In een tuchtzaak tegen de accountant van DSB heeft het CBb geoordeeld dat de accountant geen goedkeurende verklaring had mogen afgeven.16 Desondanks zal de accountant niet aansprakelijk worden gesteld. Dat heeft één van de curatoren van DSB, Rutger Jan Schimmelpenninck, gesteld: “De goedkeurende verklaring werd drie maanden voor het faillissement afgegeven. Ik denk niet dat accountant daarmee de schade heeft vergroot”.17 Schimmelpenninck geeft hiermee aan dat het causale verband tussen de geleden schade als gevolg van het faillissement en de ten onrechte afgegeven goedkeurende verklaring ontbreekt.

Tot slot speelt de kennisneming van de controleverklaring of jaarrekening een rol. Ten aanzien van aansprakelijkheid jegens opdrachtgevers vormt het naar verwachting geen probleem om aan te tonen dat de opdrachtgever kennis heeft genomen van de controleverklaring en/of jaarrekening voordat hij een beslissing nam. Bij aansprakelijkheid jegens derden kan deze kennisneming echter moeilijk te bewijzen zijn. De Hoge Raad komt derden in het Vie d’Or arrest echter tegemoet door het hof te volgen in de overweging dat de accountants aanspra kelijk zijn, ‘onafhankelijk van het antwoord op de vraag of de polishouders zijn afgegaan op de jaarrekening’.18

Indien sprake is van een schending van de informatie- en waarschuwingsplicht, draait het bij het vaststellen van het csqn-verband vooral om de vraag of er zou zijn ingegrepen door de opdrachtgever, indien de opdrachtgever eerder was gewaarschuwd. Zulk ingrijpen kan onder omstandigheden ook worden verwacht van de raad van commissarissen of een extern toezichthouder, zoals in de Vie d’Or procedure de Verzekeringskamer. Zijn de personen die geacht worden in te grijpen volledig op de hoogte, dan kan aangenomen worden dat waarschuwen geen zin heeft. Het csqn-verband ontbreekt alsdan.

De accountant van Vie d’Or21 wordt verweten dat hij tekort is geschoten in de zorgplicht bij de controle van de jaarrekening en de informatieplicht aan de raad van commissarissen en de Verzekeringskamer. Zie paragraaf 4.3.2 voor een uitvoerige bespreking van het arrest. De Hoge Raad overweegt: ‘Bij de beoordeling of causaal verband (condicio sine qua non-verband) aanwezig is tussen de door het hof aangenomen normschending en de gestelde schade, gaat het om het verband tussen het handelen en nalaten van de accountants in het tweede halfjaar van 1990 en de schade die door de liquidatie van Vie d’Or in 1994 is verwezenlijkt. Het oordeel van het hof is, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk’. Ter zake het gebrek aan motivering is het volgende van belang. De accountants hebben met betrekking tot het causaal verband onder andere betoogd dat Vie d’Or en de Verzekeringskamer, als de jaarrekening 1989 niet zou zijn goedgekeurd, toch niet eerder en verdergaand zouden hebben ingegrepen. Het bestuur en de raad van commissarissen van Vie d’Or en de Verzekeringskamer hadden op grond van hun bekende, mede door de accountants verstrekte, informatie, duidelijk inzicht in de solvabiliteit van Vie d’Or en hebben geen aanleiding gevonden om in te grijpen. De Hoge Raad overweegt dat tegenover hetgeen door de accountants is aangevoerd, het hof niet kon volstaan met de overweging dat “niet goed voorstelbaar” is dat de Verzekeringskamer “niet zou hebben ingegrepen” indien zij zich geconfronteerd had gezien met een levensverzekeringsmaatschappij waarvan de jaarrekening niet door de accountant zou zijn goedgekeurd. Voorts overweegt de Hoge Raad dat het hof niets heeft vastgesteld met betrekking tot ‘de mate van waarschijnlijkheid en de aard, inhoud en redelijke verwachting ten aanzien van de effectiviteit van dit ingrijpen met het oog op de vermogensschade zoals deze ten gevolge van de deconfiture van Vie d’Or is geleden’.

Van Dam22 is van mening dat het voor de hand lag dat de Hoge Raad de arresten van het hof onder de maat zou vinden ten aanzien van de causaliteit. Zijns inziens was het immers de vraag of de ondergang van Vie d’Or in 1993 te herleiden was tot de jaarrekening 1989 waarvoor de accountants ten onrechte een goedkeurende verklaring hadden afgegeven. ‘Het Hof had niet zonder meer mogen aannemen dat een afkeuring van de jaarrekening 1989 bij Vie d’Or of bij de Verzekeringskamer tot een zodanig ingrijpen zou hebben geleid dat een deconfiture zou zijn voorkomen’. Van den Akker en Kostwinder merken in verband hiermee op dat het in het geheel niet vaststaat dat met ingrijpen van de Verzekeringskamer of de raad van commissarissen er geen deconfiture zou zijn gevolgd.23

De feiten die ten grondslag liggen aan het Ceteco24 geschil vertonen nauwe verwantschap met het Vie d’Or geschil. De accountant van Ceteco wordt verweten dat hij de slechte staat kende waarin de organisatie van Ceteco zich bevond. De accountant had deze situatie als een gevaarsituatie moeten herkennen en heeft zijn plicht om die gevaarsituatie op te heffen of Ceteco daarvoor te waarschuwen verzaakt (zie tevens paragraaf 4.4.4). Met betrekking tot het causaal verband, stelt de rechtbank de vraag of de problemen veel eerder, duidelijker en dwingender aan de oppervlakte zouden zijn gekomen als de accountant indringender zou hebben gewaarschuwd. Volgens de rechtbank zouden de problemen niet veel eerder, duidelijker en dwingender aan de oppervlakte zijn gekomen, aangezien de bestuurders en commissarissen in voldoende mate op de hoogte waren van de tekortkomingen in de organisatie. De bestuurders en commissarissen kenden de problemen en hebben bewust de hand gehad in de misleidende presentatie van de jaarresultaten. Een indringender waarschuwing zou onder die omstandigheden niet tot een beleidsverandering bij het bestuur of de commissarissen hebben geleid.

De uitspraak in het geschil tussen het College Sanering Ziekenhuisvoorzieningen en KPMG25 is eveneens relevant. Het College Sanering Ziekenhuisvoorzieningen verwijt KPMG als accountant van Hestia dat de accountant niet op indringende wijze bij het bestuur en de raad van toezicht van Hestia aandacht heeft gevraagd voor de gerezen financiële en organisatorische problemen en het gevaar hiervan voor de continuïteit. De accountant had tijdig moeten waarschuwen voor de slechte financiële positie van Hestia en zij had in de jaarrekeningen 1997 tot 1999 een uitdrukkelijke beperking moeten opnemen. Met betrekking tot het causaal verband overweegt de rechtbank dat het College Sanering Ziekenhuisvoorzieningen als eisende partij op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt welke concrete maatregelen door de accountant (dan wel de raad van toezicht) zouden moeten worden genomen en hoe zulke maatregelen ertoe zouden hebben kunnen leiden dat de exploitatieverliezen kleiner zouden zijn geweest. Derhalve is niet komen vast te staan dat een waarschuwing van de accountant het ontstaan van de tekorten van Hestia had kunnen voorkomen.26

Het vonnis Gemeente Veenendaal/Roza accountants27 is in dit verband tevens het vermelden waard. De Gemeente (die is gecedeerd in de vordering van de stichting Freule Lauta van Aysma) verwijt de accountant dat hij een bankgarantie niet heeft gesignaleerd, hetgeen er toe heeft geleid dat geen melding van de aan de bankgarantie verbonden risico’s kon worden gemaakt. De accountant heeft voorts ten onrechte goedkeuring verleend aan de jaarrekening over 2000, terwijl deze jaarrekening geen getrouw beeld gaf van de vermogenspositie van de stichting. Met betrekking tot het causaal verband overweegt de rechtbank dat benadeelde in het licht van voornoemde feiten en omstandigheden onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie kunnen dragen dat – indien de accountant de bankgarantie zou hebben gesignaleerd en de benadeelde op de hoogte zou hebben gesteld van de daaraan verbonden risico’s – de stichting adequate maatregelen zou hebben getroffen waardoor het bedrag van USD 9.426.267,00 niet zou zijn weggevloeid. Er is derhalve onvoldoende gebleken van het bestaan van causaal verband tussen de aan de accountant toerekenbare nalatigheid, het niet opmerken van het bestaan van de bankgarantie, en het optreden van de schade.28

In 2017 zijn twee uitspraken in lijn met bovenstaande gewezen. In het geschil omtrent Welsec32 (zie paragraaf 4.4.5 voor de feiten) gaat het om de vraag of de accountant -als waarschuwing- had moeten weigeren zijn goedkeuring te verlenen aan de jaarrekeningen indien het bestuur geen voorziening zou opnemen. De rechtbank overweegt dat het bepaald niet uitgesloten is dat het bestuur van Welsec zich niet veel gelegen zou hebben laten liggen aan de weigering van Deloitteom goedkeuring te verlenen aan de jaarrekeningen. Er kan daarom niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid worden vastgesteld dat het bestuur van Welsec, zou Deloitte voormelde voorwaarde aan goedkeuring aan de jaarrekening hebben gesteld, de claim van de Staat als voorziening had opgenomen. Het csqn- verband ontbreekt derhalve.

In een door de Hoge Raad in september 2017 gewezen arrest33 inzake de aansprakelijkheid van een accountant met betrekking tot door de accountant gegeven adviezen overweegt de Hoge Raad dat het hof onvoldoende antwoord heeft gegeven op de vraag of de benadeelde directeur-grootaandeelhouder andere besluiten zou hebben genomen die ertoe zouden hebben geleid dat de onderneming in kwestie nog zou hebben bestaan (lees: niet failliet zou zijn gegaan), als de accountant intensiever zou hebben gewaarschuwd. De Hoge Raad vernietigt derhalve het arrest van het hof nu de overweging van het hof ter zake het csqn- verband de afwijzing van de vordering om de accountant te veroordelen tot schadevergoeding niet kan dragen.

Voor wat betreft het antwoord op de vraag of de benadeelde anders zou hebben gehandeld indien er zou zijn gewaarschuwd, wijst Vriesendorp34 op het risico van ‘hindsightbias’. Hij merkt in dit verband op: ‘Er moet eerst worden vastgesteld wat er gebeurd is en waarom (feitelijke vraag/onderzoeksvraag) bezien vanuit de context. De oorzaak mag niet uit het gevolg worden afgeleid maar moet in relatie tot het gevolg worden vastgesteld: is de oorzaak in tijd voorafgegaan aan het gevolg? Contrafeitelijk onderzoek is nodig: wat zou er gebeurd zijn als de oorzaak afwezig was [..] ? Zouden andere oorzaken dan tot hetzelfde gevolg hebben geleid? Of zou dezelfde oorzaak ook tot andere – minder negatieve – gevolgen hebben kunnen leiden (‘whatif’)?’.