7.3.4 Nadere uitwerking van de referentieconsument en de beperking van diens beoordelingsvermogen

423. Het subcriterium 'de merkbare beperking van het beoordelingsvermogen van de consument' komt alleen voor in de definitie van het wezenlijke verstoringscriterium van de hoofdnorm (art. 2 onder e). De merkbare aantasting van het besluitvormingsvermogen van de gemiddelde consument wordt bij de misleidingssubnormen verondersteld wanneer aan het tweede subcriterium — het be-sluitcriterium — is voldaan, i.e. wanneer de consument een besluit neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen (par. 7.3.5).1 Bij de agressiesubnorm wordt als gezegd (par. 7.3.3) uitgegaan van de beperking van de beslissingsvrijheid van de gemiddelde consument.

Of het beslissingsvermogen van de consument is beperkt, hangt af van zijn voorstelling van zaken. De beoordeling van de inperking van het beoordelingsvermogen van de consument vereist inzicht in diens (typische) percepties en verwachtingen.2 De beperking van het beslissingsvermogen van de consument is nauw verwant aan het criterium van de misleiding van de 'gemiddelde consument', een maatstaf die in de EU-rechtspraak van een uitleg is voorzien. Het HvJ heeft een abstracte maatstaf ontwikkeld om de misleiding te beoordelen: toetssteen vormt de perceptie van de fictieve 'gemiddelde consument'.3 Het Hof heeft bepaald dat de 'gemiddelde consument' een 'redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument' is.4 In ov. 18 considerans wordt duidelijk gemaakt dat de 'gemiddelde consument' uit de richtlijn naar de door het HvJ in de rechtspraak met betrekking tot de Richtlijn misleidende reclame ontwikkelde maatstaf van de `redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument' — de zogenaamde Gut Springenheide-maatstaf — verwijst. Een zekere mate van alertheid vormt een vast kenmerk van de referentie- of doelgroep waarvan de consument volgens de richtlijn deel uitmaakt.5

De 'gemiddelde consument'-maatstaf is in de richtlijnsystematiek niet alleen bepalend voor de vaststelling van de misleidende handeling en de agressieve praktijk maar ook voor de restcategorie handelspraktijken die niet onder deze subnormen kunnen worden geschaard en door middel van de hoofdnorm moeten worden aangepakt.6 De vraag is in hoeverre de 'gemiddelde consument'-maatstaf uit de richtlijn een eenduidige maatstaf vormt, die een eenvormige uitleg en consistente toepassing waarborgt.7 Hierna wordt nagegaan in hoeverre er bij de invulling van deze maatstaf ruimte is voor uitleg- en toepassingsverschillen.

424. De rechter moet vaststellen wat, in een bijzonder geval, de voorstelling van zaken is van de door hem gekozen referentieconsument. Het HvJ heeft in het kader van de prejudiciële procedures, waarin het bovenstaande maatstaf ontwikkelde, ook diverse gezichtspunten genoemd die bij die vaststelling kunnen worden gehanteerd. Wat de consument verwacht zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Sociale, culturele8 of taalkundige9 factoren spelen een wezenlijke rol. Daarnaast kunnen van belang zijn: het type product (ingewikkelde chemische reacties v. de gemiddelde beenruimte in een vliegtuig, lesmateriaal, loterijen), de presentatie,10 de soort praktijk (colportage), de context (de tijdsdruk, de gelegenheid,11 de aanwezigheid van een monopolie) of het type (internet, krediet, onroerend goed) dan wel de aard van de transactie (betreft het een vaak voorkomende beslissing voor de consument of een dure aankoop). De nationale rechter heeft toestemming om 'alle relevante gegevens' in acht te nemen.12

Ov. 18 considerans staat, in lijn met de rechtspraak van het Hof, de inachtneming van de maatschappelijke, culturele en taalkundige kenmerken van de groep consumenten die de reclame bereikt, of waarop de reclame is gericht, uitdrukkelijk toe. De toetsende instantie beschikt bij de bepaling van de referentieconsument en de vaststelling van diens verwachtingen en percepties over een beoordelingsvrijheid die haaks staat op de maximale harmonisatieclausule.13 De uit de jurisprudentie van het Hof voortvloeiende gezichtspunten bieden ruimte om de verwachtingen van de standaardconsument verschillend te interpreteren en zelfs de mate van alertheid van de referentieconsument — en dus het niveau van consumentenbescherming — bij te stellen. Samen met het gerichtheidscriterium de vaststelling van de groep die door de praktijk wordt bereikt of waarop de praktijk is gericht — versoepelen zij de maatstaf en maken hem minder star.14 Gelet op de reikwijdte van de richtlijn is ook andere EU-rechtspraak met betrekking tot het consumentenacquis dan die met betrekking tot de misleidingsnorm relevant. In deze rechtspraak is er aandacht voor een minder alerte doorsneeconsument.15

Naast ov. 18 considerans en de rechtspraak van het Hof, biedt ook de ruime formulering van de richtlijnnormen ruimte voor uitlegverschillen. Er bestaat veel kritiek op het uitgangspunt dat de gemiddelde consument redelijk alert is.16 Dit verzet tegen het abstracte en strenge karakter van de maatstaf heeft ertoe geleid dat de verwijzing naar de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument nergens terugkomt in de richtlijntekst zelf.17 In art. 5 lid 2 onder b wordt slechts verwezen naar 'de gemiddelde consument die (de praktijk) bereikt of op wie zij is gericht', zonder nadere toevoeging. Ook bij de subnormen wordt volstaan met de referentie aan de 'gemiddelde consument'. Naast geografische, sociale, culturele of taalkundige gezichtspunten kunnen het type product, transactie of praktijk de doel- of bereikte groep, diens kenmerken en dus perceptie bepalen. Op grond van de casuïstische rechtspraak van het Hof en de tekst van de richtlijn is dus goed denkbaar, dat op nationaal niveau afstand van de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument zal worden genomen. In landen waar de veeleisende Gut Springenheide-maatstaf op verzet stuit zal deze in de nationale praktijk naar de achtergrond kunnen verschuiven. De nationale `gemiddelde consument' is dan minder alert dan ov. 18 considerans voorschrijft.18

425. Overigens vraagt de richtlijn zelf in sommige gevallen om het hanteren van een naar Europees recht nieuwe, van de Gut Springenheide-maatstaf afwijkende maatstaf. Wanneer de doelgroep door bepaalde kenmerken bijzonder vatbaar is, hoeft volgens de richtlijn niet altijd te worden vastgehouden aan de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument.19Art. 5 lid 3 richtlijn bevat de kwetsbare referentieconsument. Het kennisniveau van de referentiegroep dient naar beneden te worden bijgesteld wanneer aan de in dat artikellid genoemde voorwaarden wordt voldaan. De gemiddelde consumentmaatstaf uit art. 5 lid 2 onder b richtlijn voldoet volgens de richtlijngever niet in die gevallen waarin een handelspraktijk het economische gedrag van een duidelijk herkenbare, voor die praktijk buitengewoon vatbare groep, vanwege haar mentale of lichamelijke handicap, leeftijd of goedgelovigheid, op voor de handelaar redelijkerwijs voorzienbare wijze verstoort.

Wat houden deze gezichtspunten in? De duidelijke herkenbaarheid van de groep zal bijvoorbeeld afhangen van het type handelspraktijk of product (speelgoed, hulpmiddelen, lesmateriaal).20 De bijzondere vatbaarheid dient voort te vloeien uit menselijke beperkingen: een mentale of lichamelijke handicap, de leeftijd of goedgelovigheid. Er is veel kritiek op de samenstelling van de lijst beperkingen uit art. 5 lid 3 richtlijn. De kwetsbare consument zou veel meer kenmerken kunnen hebben dan die genoemd in de richtlijn.21 Tot slot moet een mogelijk verkeerd besluit over een transactie van het gemiddelde lid van de groep kwetsbare consumenten van tevoren redelijk voorzienbaar zijn geweest.22 Het gaat om een geobjectiveerde toets: de handelaar zelf hoeft het effect niet te hebben voorzien. Er is binnen art. 5 lid 3 sprake van een wisselwerking tussen de vaststelling van de (voorzienbare) verstoring en de vaststelling van de kwetsbare referentieconsument. De voorzienbare verstoring bepaalt mede of de maatstaf moet worden gehanteerd. Dit blijkt uit de eerste zin van lid 3 maar ook uit de in dit artikellid gemaakte uitzondering voor overdreven uitspraken, die niet letterlijk dienen te worden genomen.23

426. De defmitie van de kwetsbare consument laat veel ruimte voor interpretatieverschillen. De ruim geformuleerde gezichtspunten (zoals de 'goedgelovigheid' of de `voorzienbaarheid') staan nationale rechters die liever vasthouden aan de redelijk geïnformeerde consument toe art. 5 lid 3 richtlijn strikt uit te leggen.24 Andersom bieden zij ook de mogelijkheid een ruime toepassing te geven aan de kwetsbare maatstaf. Bij een ruime toepassing van de kwetsbare maatstaf past ook een niet-limitatieve opvatting van de lijst beperkingen uit art. 5 lid 3 richtlijn. De vraag rijst hoe de handelaar zich kan wapenen tegen een ruime toepassing van deze maatstaf. Het is ondoenlijk voor de handelaar om stelselmatig rekening te houden met de vaag gedefinieerde kwetsbare consument. Dit zou de voor de interne markt gunstige effecten van de in de richtlijn centraal staande Gut Springenheide-maatstaf tenietdoen. De kwetsbare maatstaf is alleen werkbaar wanneer hij in samenhang met de maatstaf uit lid 2 onder b wordt beschouwd. Het gaat nog steeds om de gemiddelde consument (van een groep) die door een praktijk wordt bereikt of waarop een praktijk wordt gericht. Die groep moet aan de kenmerken uit lid 3 voldoen, eer de maatstaf wordt aangepast. Die kenmerken of gezichtspunten blijven echter lastig in de toepassing: is de groep mensen waarop een reclame betreffende het overnemen van een creditcardschuld is gericht bijvoorbeeld als bijzonder vatbaar aan te merken?

427. De referentieconsument wordt als een met het oog op de harmonisatie problematisch criterium gezien.25 De veelzijdige EU-rechtspraak, waarin de referentieconsument een flexibele maatstaf vormt, de verwijzing naar omgevingsfactoren in ov. 18, de formulering van de referentieconsument in de richtlijn zelf en het verzet tegen een (te) alerte 'gemiddelde consument' vormen hindernissen voor de harmonisatie. Afwijkingen van de zeer abstracte wakkere maatstaf zullen leiden tot toepassingsverschillen. Waar die afwijking in de richtlijn zelf wordt geregeld (art. 5 lid 3), valt een eenvormige toepassing evenmin te verwachten, daar de gezichtspunten bij de kwetsbare maatstaf open zijn geformuleerd. De kwetsbare maatstaf verkleint de kans op harmonisatie door de onduidelijkheid te vergroten.

De referentieconsument uit de richtlijn is een geobjectiveerde doch flexibele maatstaf waarbij de context aandacht krijgt. Die aandacht gaat evenwel niet zover dat rekening kan worden gehouden met een individuele consument: het gaat om de gemiddelde consument. De geobjectiveerde maatstaf zal ook in een individuele zaak moeten worden toegepast, wat inhoudt dat van de bijzondere kenmerken van de consument moet worden geabstraheerd. Gelet op art. 3 lid 2, art. 11 en het geobjectiveerde karakter van de maatstaf ligt niet voor de hand dat individuele consumenten zich op de richtlijn zullen beroepen. Mocht de richtlijn wel in een individuele zaak worden toegepast dan rijst niettemin de vraag of de objectieve maatstaf niet voor een subjectieve zal worden ingeruild.

De vraag is zelfs of de richtlijn dit in sommige gevallen niet ook toestaat. In art. 2 onder j (de definitie van de agressieve praktijk 'ongepaste beïnvloeding% art. 9 onder c26 richtlijn (een gezichtspunt bij de vaststelling van een agressieve praktijk) en in de lijst (praktijk nr. 13 op de zwarte lijst) wordt slechts naar 'de consument' verwezen. De afwijkende formulering — elders wordt consistent aan de 'gemiddelde consument' gerefereerd — doet de vraag rijzen of bij de toepassing van deze bepalingen in een individuele zaak de omstandigheden rond de concrete consument bij de toetsing van het effect betrokken moeten worden (par. 7.6.1). Dit is bij de lijst naar ik meen niet het geval omdat het effect van de praktijk hierbij wordt verondersteld. De consument die 'bovengemiddeld' geïnformeerd is ten opzichte van zijn groep kan dus bescherming genieten op grond van de zwarte lijst. De kwetsbare consument krijgt bij toepassing van de lijst a contrario geen extra bescherming.27