12.2.4 De rol van de transparantieverplichting bij de verdeling van schaarse rechten

De transparantieverplichting speelt in het bestuursrecht een rol bij de verdeling van schaarse besluiten, omdat daarbij sprake is van (potentiële) concurrentie, waarbij er meer geïnteresseerden dan beschikbare rechten zijn. In een dergelijke situatie is het mijns inziens vanzelfsprekend dat als er dan toch een situatie van concurrentie (mededinging) wordt gecreëerd, deze mededinging ’eerlijk’ moet plaatsvinden, oftewel dat alle potentiële gegadigden gelijke kansen hebben om voor het schaarse besluit in aanmerking te komen. De transparantieverplichting vormt een concretisering van hoe een besluitvormingsprocedure vormgegeven moet worden om die gelijke kansen te kunnen borgen.

De beroepsgronden die in procedures over schaarse besluiten bij de bestuursrechter worden aangevoerd, vertonen overeenkomsten met de gronden die in civiel kort geding worden aangevoerd tegen de gunning van een overheidsopdracht. De civiele rechter toetst daarbij aan de transparantieverplichting en het beginsel van gelijke kansen, terwijl de bestuursrechter toetst aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel. Zo kan uit jurisprudentie van het cbb worden afgeleid dat uit het niet opnemen van verdelingsregels volgens het cbb volgt dat het bestuursorgaan een systeem van verdeling op volgorde van binnenkomst heeft beoogd.1 Een dergelijk impliciete keuze voor een verdeelsysteem is echter moeilijk te rijmen met de jurisprudentie van het Hof van Justitie die bepaalt dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst moet worden uitgebannen door alle voorwaarden en modaliteiten van de procedure te formuleren op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. In dit onderzoek wordt daarom onder meer bezien of de transparantieverplichting een toegevoegde waarde zou kunnen hebben voor het Nederlandse bestuursrecht. Daarbij is van belang dat volgens vaste jurisprudentie van het cbb aan schaarse besluitvorming, onder meer uit het oogpunt van rechtszekerheid, zware eisen dienen te worden gesteld.2 Deze zware eisen vertonen vaak opvallende overeenkomsten met de Unierechtelijke transparantieverplichting die in dit onderzoek centraal staat. De transparantieverplichting kan dan ook wellicht gezien worden als een nadere inkleuring van de door het cbb geformuleerde ’zware eisen’. Op de vraag welke rol de transparantieverplichting zou kunnen spelen bij de verdeling van schaarse besluiten in het Nederlands bestuursrecht wordt met name ingegaan in paragraaf 12.5 en 12.6 van deze slotbeschouwing.