4.2. Reactieve handhaving versus proactieve handhaving

Het mededingingsrecht kan binnen de EU zowel bestuursrechtelijk als privaatrechtelijk als strafrechtelijk worden gehandhaafd. Vanuit de economische theorie bezien, heeft privaatrechtelijke handhaving van regels in beginsel de voorkeur. Degene die schade ondervindt, heeft namelijk ook de prikkels om die schade te verhalen.1 Bij de publieke handhaving zijn de prikkels om de schade te verhalen minder krachtig. De waarde van naleving van de regels voor mededingingstoezichthouders, zoals de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten, is in het algemeen namelijk kleiner dan die voor de gelaedeerde. Dat doet uiteraard niets af aan het feit dat de boetes die door de mededingingsautoriteiten kunnen worden opgelegd aanzienlijk kunnen zijn en vaak de in een civiele procedure toegekende schadevergoeding ruimschoots overtreffen. Ik bedoel slechts te zeggen dat private partijen vaak directer in hun belang (en dus portemonnee) worden geraakt dan de ambtenaren die bij de mededingingstoezichthouder werken. De gelaedeerde heeft een direct persoonlijk financieel belang, terwijl dat voor de werknemer van een mededingingsautoriteit niet het geval is. Dit wil natuurlijk niet zeggen dat er geen voortreffelijke ambtenaren bij de mededingingsautoriteiten kunnen werken, die voldoende prikkels hebben om het werk in dienst van het algemeen belang zo goed mogelijk te vervullen.

De privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht is reactief. Dat wil zeggen dat de handhaving van het mededingingsrecht afhankelijk is van de mate waarin een particulier in reactie op de overtreding van het mededingingsrecht actie onderneemt. De publiekrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht is meer proactief. Een overheidsorgaan is belast met de taak actief toe te zien op de naleving van (mededingingsrechtelijke) normen. Daarbij past wel de kanttekening dat de publiekrechtelijke handhaving lang niet altijd proactief is. Te denken valt aan het door private personen indienen van klachten bij de mededingingsautoriteiten met het verzoek om handhavend op te treden. Zie § 3.7 en § 3.8.

In de rechtssociologie is de ontwikkeling van een conflictsituatie als een proces van transformatie omschreven, waarin drie verschillende fases kunnen worden onderscheiden. De fase van naming, de fase van blaming en de fase van claiming2De privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht gaat uit van dit proces van naming, blaming en claiming. In de eerste fase (naming) voelt de gelaedeerde van een mededingingsinbreuk zich gekrenkt. De gelaedeerde moet daarvoor op de hoogte zijn van het feit dat de mededingingsregels zijn geschonden. Hij is daarvan niet altijd op de hoogte, nu de gelaedeerde daarvoor namelijk kennis moet hebben van zowel het toepasselijke recht als de toepasselijke feiten. Vervolgens zal hij in de tweede fase (blaming) de betreffende overtreders een verwijt moeten maken van de mededingingsinbreuk. In de laatste fase (claiming) zal de gelaedeerde stappen moeten ondernemen en de andere partij(en) moeten aanspreken. Komt het niet tot een bevredigende uitkomst (schikking) dan zal de gelaedeerde naar de rechter moeten stappen. Dit brengt met zich mee dat de gelaedeerde een gespecialiseerde rechtshulpverlener moet zoeken die hij bovendien kan betalen.

De theorie van een efficiënte privaatrechtelijke handhaving veronderstelt perfect geïnformeerde en volledig rationele gelaedeerden en een efficiënte spoedige afhandeling van rechtszaken. In de praktijk zal dit vaak niet het geval zijn. Er is een aantal hindernissen die een effectieve privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht in de praktijk in de weg staat. Die hindernissen worden in dit boek nader onderzocht. Nu eerst aandacht voor de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht in de praktijk.