4.1.2 Deskundigheid van de afnemer

Van de afnemer wordt geen specifieke deskundigheid op het gebied van de prestatie vereist. Toch is deskundigheid aan de zijde van de afnemer relevant.

Naarmate de afnemer deskundiger is, wegen zijn onderzoeks-, mededelingsen medewerkingsplichten immers zwaarder.1

Eveneens van belang is de aard van de deskundigheid die de afnemer bezit. Deze deskundigheid (op het gebied van de prestatie) moet van dezelfde aard zijn als de deskundigheid (op het gebied van de prestatie) van de leverancier, wil de deskundigheid van de afnemer gewicht in de schaal werpen. Het standaard arrest in dat verband is Staalgrit.2 Uit dat arrest blijkt dat de afnemer Van der Ende volgens een juiste, reeds jaren lang beproefde werkwijze een tankdak straalt met staalgrit van De Kleijn. Het staalgrit veroorzaakt roestvorming en Van der Ende vordert schadevergoeding van De Kleijn wegens wanprestatie.

Het Hof oordeelt dat het beroep van De Kleijn op haar exoneratiebeding, gelet op een aantal omstandigheden, in strijd is met de goede trouw (oBw). Eén van die omstandigheden is dat De Kleijn een deskundige op het gebied van staalgrit is en Van der Ende 'zodanige speciale deskundigheid' niet heeft. In zijn arrest geeft de Hoge Raad een nadere invulling aan het verschil in de aard van de deskundigheid. Hij vindt relevant dat 'De Kleijn — die een gespecialiseerde verkoper van staalgrit is — een deskundige op het gebied van staalgrit is en dat Van der Ende een 'zodanige speciale deskundigheid' — dat wil zeggen een deskundigheid die daarmee vergelijkbaar is — niet heeft.' Hieraan doet volgens de Hoge Raad niet af 'dat Van der Ende een professionele gebruiker van staalgrit is.' Kortom, deskundigheid in het gebruik van een product is niet hetzelfde als deskundigheid met betrekking tot de verkoop van het product.

Hoe moet deze les uit het Staalgrit arrest worden vertaald naar (een voorbeeld uit) de KT-praktijk? Naar mijn idee als volgt. Stel een afnemer van bepaalde software is deskundig in het gebruik van die software. Door gebruik van die software ontstaat schade omdat de software fouten bevat. De leverancier van die software heeft aansprakelijkheid voor die schade uitgesloten. Is het feit dat de afnemer deskundig is in het gebruik van de software relevant voor de vraag of zijn deskundigheid de zwaarte van de schuld aan de zijde van de leverancier beïnvloedt? Nee, want hij is niet verantwoordelijk voor de fouten in de software waardoor de schade is ontstaan. Dat is de leverancier wel.

Schakelt de afnemer een derde in, dan kan de deskundigheid van deze derde onder omstandigheden aan de afnemer worden toegerekend.3 Tjittes meent dat het antwoord op de vraag of en, zo ja, in welke mate de wetenschap van een externe deskundige aan een partij, die hem heeft ingeschakeld, moet worden toegerekend, afhangt van de volgende gezichtspunten.4 Als de opdrachtgever van de deskundige een onderneming is, moet de (veronderstelde) kennis van de deskundige als regel aan de ondernemer worden toegerekend (hoedanigheid van de opdrachtgever). Hoe groter het aandeel van de deskundige in de vaststelling van de totstandkoming en inhoud van een rechtshandeling en hoe kleiner het aandeel van zijn opdrachtgever daarin, hoe eerder moet worden toegerekend, en andersom (aandeel deskundige). Als de wederpartij er gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat de deskundige terzake van de transactie deskundig is en dat de deskundige zijn opdrachtgever deelachtig heeft gemaakt van hetgeen hij weet, dan wordt de kennis van die deskundige toegerekend aan de opdrachtgever van de deskundige (gerechtvaardigd vertrouwen in deskundigheid en voorlichting).

Iets anders is of van de afnemer mag worden verwacht of zelfs geëist dat hij zich voorafgaand aan en tijdens de uitvoering van een KT-project laat bijstaan door een onafhankelijke deskundige derde. Hoewel de Raad van Arbitrage voor Metaalnijverheid en -Handel in de Magneetkaart uitspraak uit 1979 niet expliciet een zodanige verplichting oplegt aan de afnemer, kan deze Raad het toch niet laten te vermelden dat de afnemer er 'goed aan had gedaan zich tot een onafhankelijk adviseur te wenden.'5 Met Vandenberghe, Berkvens en anderen meen ik dat de afnemer niet verplicht kan worden zich door een gespecialiseerd adviseur te laten bijstaan.6 Het aannemen van een zodanige verplichting gaat er van uit dat de leverancier niet als deskundig kan worden beschouwd. En dat terwijl de afnemer de leverancier nu juist inhuurt omdat deze een deskundige is of in ieder geval pretendeert te zijn.

Ook het 'het zou beter zijn geweest als ...' argument van de Raad snijdt mijns inziens geen hout. Dat het inhuren van meer deskundigheid in theorie tot betere resultaten leidt, gaat voorbij aan de vraag of een inhuren van zodanige deskundigheid bedrijfseconomisch gezien verantwoord is. Anders gezegd: of de (verwachte) kosten van extra advies opwegen tegen de (verwachte) baten. Of, zoals Vandenberghe het treffend uitdrukt: 'Het is ook voorzichtig met een helm over de straat te lopen; maar dat betekent niet dat dit gebrek aan uiterste voorzichtigheid gekarakteriseerd kan worden als onvoorzichtigheid.7

Het is goed dat de Magneetkaart-uitspraak voor wat betreft deze aanbeveling aan een afnemer tot het inhuren van deskundige bijstand van derden, geen navolging heeft gekregen. Sterker nog, uit de noot van Kortmann bij de uitspraak Olyslager/Intermation blijkt het tegendeel.8 Olyslager vraagt blijkens die uitspraak aan Intermation of de sofware bepaalde eigenschappen bezit, waaronder de mogelijkheid van een eenvoudige conversie zonder fouten. Intermation zegt toe dat deze eigenschappen aanwezig zijn. Uiteindelijk blijken deze eigenschappen niet aanwezig te zijn. Volgens annotator Kortmann beroept Intermation zich er bij pleidooi op dat Olyslager, gezien het voor haar vitale belang van een goed werkend computersysteem, de eigenschappen van de software beter had moeten onderzoeken door consultancyhulp in te roepen bij de selectie van de software, een demonstratieversie van de software aan te schaffen en gedurende een bepaalde periode schaduw te draaien. Uit de uitspraak blijkt dat de rechtbank niet ingaat op dit verweer. Met Kortmann acht ik dit verweer niet sterk. Aangezien Intermation toe had gezegd dat de gevraagde eigenschappen aanwezig waren, behoefde Olyslager daarnaar geen onderzoek te (laten) verrichten. Anders gezegd, de mededelingen van de leverancier prevaleren boven de onderzoeksplicht van de afnemer9