6.8.2 Naming & shaming

Naming&shaming houdt in dat de naam van de (vliegtuig)exploitant die te weinig emissierechten heeft ingeleverd bekend moet worden gemaakt.1 Naar Nederlands recht wordt het besluit tot bekendmaking in hetzelfde besluit genomen als de oplegging van de bestuurlijke boete.2 Wanneer het besluit tot oplegging van de boete onherroepelijk is geworden, wordt de naam van de overtreder in het eerstvolgende jaarlijkse ‘overtredersoverzicht’ in de Staatscourant gepubliceerd.3 Aangezien ook deze sanctie verplicht door artikel 16 lid 2 Richtlijn ETS wordt voorgeschreven, heeft het bestuur van de NEa ook hier geen beslissingsruimte. De sanctie tot publicatie van de naam zal bij een tekort aan ingeleverde emissierechten, net als de bestuurlijke boete, moeten worden toegepast.

In de literatuur wordt verdedigd dat naming & shaming een punitieve sanctie is.4 Daarbij wordt wel verdedigd dat naming & shaming in beginsel echter niet op rechtsgevolg is gericht, tenzij dit onderdeel is van een meeromvattend sanctiebesluit zoals een bestuurlijke boete. Indien er voor de naming & shaming dan ook een bijzondere wettelijke grondslag bestaat, is ook naming & shaming een besluit in de zin van artikel 1: 3 Awb. 5In zoverre zou dan ook naming & shaming in het kader van het ETS een besluit in de zin van artikel 1: 3 Awb zijn.6 Michiels overweegt evenwel: ‘Bij een puur mechanische uitvoering (verplichte publicatie zonder enig afwegingsmoment) daarentegen zou, evenals bij openbaarmaking zonder wettelijke grondslag, van feitelijk handelen sprake zijn.’7naming & shaming in het kader van het ETS is een puur mechanische handeling, want automatisch gekoppeld aan het onherroepelijk zijn geworden van de bestuurlijke boete voor het tekort aan ingeleverde emissierechten.8 Volgens Michiels’ redenering zou de beschikking tot oplegging van de bestuurlijke boete en naming & shaming dus geen besluit opleveren,9 voor zover het naming & shaming betreft. Formeel zou dan tegen het onderdeel naming & shaming nog beroep kunnen worden ingesteld bij de burgerlijke rechter, waarbij eiser tevens in zijn vordering ontvankelijk zou zijn, omdat tegen dit onderdeel geen met waarborgen omklede rechtsgang bestond.10

Mijns inziens is een dergelijke uitkomst onwenselijk. Immers, de ‘mechanische’ naming & shaming zou dan inhoudelijk niet kunnen worden aangetast, vanwege de koppeling aan de onherroepelijk geworden bestuurlijke boete. Die bestuurlijke boete heeft formele rechtskracht, zodat over de rechtmatigheid daarvan geen geschil meer kan bestaan. Inhoudelijk voegt een mogelijkheid tot beroep bij de burgerlijk rechter dan ook niets meer toe. Daarbij zij erop gewezen dat ook ten aanzien van naming & shaming de Richtlijn ETS geen afwegingsruimte voor de lidstaat biedt - naming & shaming moet evenals de boete verplicht worden opgelegd bij een tekort aan ingeleverde emissierechten.11 Het is daarom aan te bevelen dat de Afdeling ook dit onderdeel van het besluit onder het besluitbegrip van artikel 1:3 Awb schaart. Dit zou kunnen met de redenering dat er moet worden afgewogen of naming & shaming wordt toegestaan door artikel 18.16p Wm, analoog aan de redenering dat actieve openbaarmaking op grond van artikel 8 Wob ook een besluit in de zin van artikel 1: 3 Awb is, omdat moet worden afgewogen of de belangen als bedoeld in artikel 10 Wob zulks in casu toestaan.12 Dat deze afweging gebonden is - er moet openbaar worden gemaakt bij een onherroepelijk geworden bestuurlijke boete - doet hier niet aan af. Dit zou zelfs als een verbijzondering van de actieve openbaarmakingsbevoegdheid van artikel 8 Wob kunnen worden gezien.13 Ook kan aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van het CBb met betrekking tot de verplichte publicatie van boetebesluiten op grond van de Wet financieel toezicht. Het CBb acht de beslissing tot openbaarmaking als onlosmakelijk verbonden met het besluit tot boeteoplegging, waardoor de bestuursrechter bevoegd is over die beslissing te oordelen.14

Door het punitieve karakter van naming & shaming geldt verder de onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM als hiervoor beschreven.15 In het kader van de implementatie van het ETS zou mijns inziens dus door de koppeling van naming & shaming aan de bestuurlijke boete dezelfde rechtsbescherming open moeten staan als tegen die bestuurlijke boete. De onschuldpresumptie wordt daarbij in acht genomen, publicatie vindt pas plaats als de bestuurlijke boete in rechte stand houdt.16