6.3 Doorstart onder Nederlands recht

Voordat ik nader inga op de gevolgen van de Europese regelgeving en jurisprudentie op het terrein van de richtlijn overgang van onderneming voor Nederland, maak ik eerst een zijstap, met een korte schets van de liquidatie respectievelijk de voortzetting van de onderneming vanuit (puur) faillissementsrechtelijk perspectief.

De Faillissementswet gaat eigenlijk uit van een systematiek die in de huidige faillissementspraktijk al lang niet meer wordt gevolgd. Uitgangspunt van de Faillissementswet is dat in de eerste fase van het faillissement (ook wel "beheerfase" genoemd) de boedel wordt geïnventariseerd en beveiligd, waarna de rechter-commissaris binnen veertien dagen de datum van de verificatievergadering bepaalt. Pas daarna kan, als geen akkoord is aangeboden of het aangeboden akkoord is verworpen, worden overgegaan tot de zgn. vereffening des boedels (artikel 173 Fw). Op dat moment komt de boedel in staat van insolventie te verkeren. Die tweede fase wordt ook wel "liquidatiefase" genoemd.1 Vervolgens kan de curator of een schuldeiser aan de vergadering voorstellen de onderneming voort te zetten in plaats van direct over te gaan tot de liquidatie (artikel 173a e.v. Fw). In de praktijk wordt deze procedure voor zover mij bekend nimmer doorlopen. Wanneer het hier in het kort geschetste systeem van de wet werkelijk gevolgd zou worden en zou leiden tot vereffening van de boedel, lijkt sprake van een 'klassieke' vorm van liquidatie.

In de huidige praktijk worden de activa veelal vóór de verificatievergadering verkocht en meestal zonder dat een verificatievergadering wordt gehouden. Hummelen spreekt in dat verband van een ontwikkeling die aanleiding geeft om eerder onderscheid te maken tussen een 'aanwendingsfase (verkoop van activa) en een 'verdelingsfase' (verdeling van opbrengst) zonder dat deze fases noodzakelijkerwijze moeten worden gescheiden door een verificatievergadering.2 Curatoren geven kennelijk de voorkeur aan de mogelijkheid die artikel 101 Fw hen biedt. In dat artikel is bepaald dat de curator bevoegd is in de beheerfase van het faillissement "goederen te vervreemden indien en voor zover die vervreemding noodzakelijk is ter bestrijding van de kosten van het faillissement of wanneer die goederen niet dan met nadeel voor de boedel bewaard kunnen blijven."

Al in de jaren '30 van de vorige eeuw is hieruit de praktijk ontsproten die het toestaat (gesanctioneerd door de Hoge Raad) dat de gehele onderneming vanuit reeds in de zgn, beheerfase door de curator wordt verkocht aan een derde.3 Die transactie vindt dus altijd plaats vóór de wettelijk geregelde staat van insolventie (en daarmee de zgn. liquidatiefase) is ingetreden. Daarmee is de weg reeds lang geleden vrijgemaakt voor de doorstart zoals we die nu nog altijd kennen. Een verklaring voor deze gang van zaken kan worden gevonden in het gegeven dat er in faillissementen vaak geen uitkering aan concurrente schuldeisers plaatsvindt en verificatievergaderingen daarom veelal achterwege blijven. Ook de beperking van oplopende boedelkosten vraagt vaak om snellere actie dan de klassieke route biedt. In het wetsvoorstel Modernisering Faillissementsprocedure wordt overigens voorzien in een wetswijziging, die de huidige praktijk 'codificeert'. De tekst van artikel 101 Fw wordt aangepast en biedt de curator de ruimere mogelijkheid tot verkoop van de onderneming over te gaan, namelijk als dat "in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is."4

Voorts verdient artikel 98 Fw nog enige aandacht. Het is juist dit artikel dat de curator expliciet de bevoegdheid verleent "het bedrijf van gefailleerde voort te zetten", met machtiging van de rechter-commissaris (dat laatste is overigens niet nodig als er een commissie van schuldeisers is). De machtiging wordt vrijwel nooit gevraagd, hetgeen gebaseerd lijkt te zijn op de stelling: "geleidelijke liquidatie is geen voortzetting", aldus Verstijlen.5 Met andere woorden, in de praktijken zetten curatoren de onderneming zelden of nooit voort in de zin van artikel 98 Fw.6 Deze 'geleidelijke liquidatie' mag ook volgens Wessels niet verward mag worden met voortzetting.7 De Liagre Böhl schaart echter het afmaken van onderhanden werk, onder de hoede van de curator, wel onder voortzetting van het bedrijf.8 Medio jaren '90 van de vorige eeuw werden in het faillissement van Fokker zelfs nieuwe orders aangenomen, terwijl in het faillissement van DSB Bank N.V. reeds jarenlang sprake is van afwikkeling van de leningenportefeuille, waarbij substantiële omzetten worden gerealiseerd. Hoe vaak komt het niet voor dat een curator de onderneming, bijvoorbeeld een winkelketen, op zijn minst nog enige dagen openhoudt, terwijl hij de verschillende mogelijkheden inventariseert, een eventuele doorstart van de gehele of de gedeeltelijke onderneming daaronder begrepen? Het onderstreept wel dat de scheidslijn tussen liquidatie en voortzetting niet scherp is, want wanneer – zo vraag ik mij retorisch af – is dan volgens Verstijlen en Wessels nog wel sprake van voortzetting van het bedrijf van gefailleerde als bedoeld in artikel 98 Fw?

Een laatste kanttekening bij de systematiek van de Faillissementswet heeft betrekking op een formeel aspect: wanneer is nu beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris mogelijk wanneer deze toestemming voor een doorstart geeft? In dit verband is van belang dat niet alleen in artikel 101 Fw een basis kan worden gevonden voor de verkoop van de onderneming door de curator, maar ook in artikel 176 lid 1 Fw, dat regelt dat de curator "(d)e goederen (...) in het openbaar of met toestemming van de rechter-commissaris onderhands verkoopt)." Artikel 67 lid 1 Fw sluit hoger beroep tegen de hier bedoelde beschikking op grond van artikel 176 lid 1 Fw uit. Voor Everhardus en Ultee is dat voldoende reden de conclusie te trekken dat dus tegen een doorstart geen rechtsmiddel openstaat.9 De vraag is of dat klopt. Artikel 176 Fw ziet immers op de fase waarin de boedel in staat van insolventie verkeert en de uiteindelijke vereffening van de boedel plaatsvindt, bijvoorbeeld nadat de verificatievergadering heeft plaatsgevonden en er geen akkoord tot stand is gekomen (aldus artikel 173 lid 1 Fw). Als echter in de daaraan voorafgaande fase al een verkoop van de onderneming wordt onderzocht, uitonderhandeld en zelfs gerealiseerd, speelt artikel 101 Fw een beslissende rol, omdat daarin is voorzien in de mogelijkheid al in deze fase tot vervreemding van goederen over te gaan met toestemming van de rechter-commissaris. Artikel 101 Fw is echter, anders dan artikel 176 Fw, niet genoemd onder de (talrijke) uitzonderingen waarin artikel 67 Fw voorziet. Daarmee acht ik het verdedigbaar te stellen dat ook tegen de beschikking van de rechter-commissaris om de onderneming te verkopen beroep openstaat. Voor zover mij bekend is hierover nog geen rechtspraak gepubliceerd. Het zou, naast de reële optie om als werknemer(s) op informele wijze in overleg met de curator en zelfs met de rechter-commissaris te treden, een formele mogelijkheid geven om op te komen tegen een doorstart waarbij in onvoldoende mate rekening wordt gehouden met de belangen van de (gezamenlijke) werknemers.

Daarmee kom ik terug bij de gevolgen van de richtlijn overgang van onderneming voor de Nederlandse wet- en regelgeving en voor de doorstartpraktijk alhier. De regels betreffende overgang van onderneming zijn in 1981, bij wege van implementatie van de richtlijn uit 1977, in de Nederlandse wet ingevoerd, aanvankelijk in de artikelen 7A:1639aa e.v. BW.10 In 1997 hebben de regels hun huidige plek gekregen in de artikelen 7:662 e.v. BW.11 Op dat moment was het Abels-arrest al lang en breed gewezen en in 1987 ook al gevolgd door een uitspraak van de Hoge Raad betreffende de toepasselijkheid van de richtlijn in geval van Nederlands faillissement: Happé/Scheepstra.12 De Hoge Raad bevestigde in dat arrest de Abels-leer, waarbij hij overigens als insteek koos voor de – door mij bekritiseerde – redenering van het Europese Hof dat als het de bedoeling zou zijn geweest de richtlijn ook in faillissement te laten gelden dat dan uitdrukkelijk door de lidstaten in wetgeving had moeten zijn bepaald. Dat was in Nederland niet het geval, zo oordeelde de Hoge Raad in r.o. 3.1, onder verwijzing naar wetgeschiedenis: Nederland had in artikel 7A:1639aa e.v. BW niet voorzien in specifieke toepasselijkheid van deze regels in faillissementssituaties.

Deze uitspraak van de Hoge Raad werd, in combinatie met de rechtspraak van het Europese Hof, aanvankelijk duidelijk genoeg geacht. De uitzonderingsregel werd pas in 1997, als artikel 7:666 lid 1 aanhef en sub a BW, van kracht en luidt thans:

Deze formulering was gebaseerd op genoemde jurisprudentie van het Europese Hof. De korte tijd later volgende aanpassing van de richtlijn in 1998, inclusief de daarin opgenomen codificatie van de rechtspraak van het Europese Hof, vormde voor de Nederlandse staat geen aanleiding tot aanpassing van dit artikel in het Burgerlijk Wetboek. Van de mogelijkheid de richtlijn alsnog geheel of gedeeltelijk toe te passen in dergelijke situaties is evenmin gebruik gemaakt door Nederland. Een vreemde (socialezekerheidsrechtelijke) eend in de bijt en uitzondering op de vorige volzin wordt gevormd door artikel 82 lid 3 WIA, dat – kort samengevat – de verkrijgende werkgever ook in geval van een doorstart na faillissement de verplichtingen laat dragen van de vorige werkgever voor wat betreft diens eigenrisicodragerschap in de zin van deze wet.

Voordat verder naar het heden worden gekeken, wil ik toch eerst nog een stap terug in de tijd zetten, om na te gaan wat het oorspronkelijke doel van de Faillissementswet is geweest en ook om na te gaan hoe aanvankelijk aangekeken werd tegen zaken als liquidatie en voortzetting van de onderneming. Sinds het Abels-arrest is vrij rigide vastgehouden, ook in de richtlijn zelf, aan het onderscheid tussen beide (liquidatie en voortzetting), vanuit de gedachte dat het óf het één, óf het ander moet zijn. De vraag is echter of het wel dezelfde grootheden zijn, en of het één het ander uitsluit. Ik ben daarvan niet overtuigd. Het grijze overgangsgebied tussen liquidatie en voortzetting komt ook aan bod in hoofdstuk 8 (maar dan vanuit een ander perspectief, namelijk dat van het medezeggenschapsrecht), en zal in dit hoofdstuk ook in de later te bespreken Smallsteps-uitspraak de nodige aandacht krijgen. Niettemin zal ik ook hier enige, meer inleidende bespiegelingen aan dit onderwerp wijden.

Allereerst wijs ik in dit licht op het enige artikel in de Faillissementswet waarin over voortzetting van de onderneming wordt gesproken en dat al vanaf 1896 ongewijzigd, althans in materiële zin, in de wet staat: artikel 98 Fw. Het artikel geeft de curator de bevoegdheid de onderneming voort te zetten. Uit de parlementaire geschiedenis valt af te leiden dat het artikel aanvankelijk vooral het oog had op het openhouden van de mogelijkheid van een akkoord, waarna de schuldenaar de onderneming verder kon voortzetten. In zoverre werd het artikel door verschillende parlementariërs beschouwd als in het belang van de debiteur, en niet zozeer van dat van de gezamenlijke crediteuren, al weersprak de regering dat.13

Voorts biedt artikel 101 Fw (dat evenmin enige materiële wijziging onderging sinds 1896) de curator de mogelijkheid goederen te vervreemden als dat in het belang van de boedel is, hetgeen wel als diens bevoegdheid c.q. verplichting tot liquidatie wordt gezien. Dit zijn de enige twee bepalingen in de Faillissementswet die expliciet voortzetting respectievelijk liquidatie op het oog hebben.

Feit is dat de Faillissementswet van 1893, aldus Joosen letterlijk, "noch voor curatoren, noch voor de rechter, noch voor belanghebbenden aanknopingspunten [biedt] voor de wijze waarop en de voorwaarden waaronder een doorstart kan en mag worden gerealiseerd; de wetgever heeft eenvoudigweg niet gedacht aan de vereffening van vermogensbestanddelen die gezamenlijk een onderneming uitmaken."14 Het is derhalve niet de wetgever, maar de praktijk die in de loop der jaren, nu en dan bijgestuurd door de rechterlijke macht, zo goed en zo kwaad als het ging concrete invulling aan het fenomeen doorstart heeft willen geven.

Zo heeft de Hoge Raad al in de jaren '30 van de vorige eeuw aanvaard, dat overdracht door de curator van de (in dit geval: gehele) onderneming van een failliete N.V. aan een derde, binnen het kader van artikel 101 Fw past en (dus?) ook kan worden gezien als liquidatiehandeling als bedoeld in dit artikel.15 In zijn arrest liet de Hoge Raad meewegen dat in dit geval het niet-doorverkopen, maar het daarentegen "bewaren van tot het faillissement behorende goederen" in het nadeel van de boedel zou zijn uitgevallen en tot schade voor de schuldeisers zou hebben geleid; daarom was de overdracht op de voet van artikel 101 Fw toegestaan. Gaandeweg, maar pas in de jaren '90 van de vorige eeuw in veel serieuzere en substantiëlere mate, is daaruit een doorstartpraktijk ontstaan.

Terwijl derhalve de voortzetting van de onderneming als bedoeld in artikel 98 Fw aanvankelijk (op zijn minst: ook) in het belang werd geacht van de schuldenaar en voornamelijk moest worden gezien als 'opmaat' voor een akkoord, waarna de schuldeiser zijn onderneming kon voorzetten, althans de mogelijkheid op zo'n akkoord openhield,16 is al sinds de aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad in 1937 de mogelijkheid opengelaten dat onder de in artikel 101 Fw geregelde bevoegdheid van de curator goederen ten behoeve van de boedel te vervreemden ook de overdracht van het gehele bedrijf kon worden geschaard.

Ongemerkt lijkt vervolgens in de loop van de vorige eeuw het zwaartepunt bij de besluitvorming omtrent het al dan niet voortzetten door de curator veeleer te zijn verschoven naar het belang van de gezamenlijke schuldeisers, en niet meer zozeer te liggen bij het belang van de schuldenaar. Joosen constateert in 1998 daaromtrent:

Wet en wetsgeschiedenis bieden naar mijn opvatting onvoldoende basis om te concluderen dat het doel van de Faillisementswet van meet af aan, en ook nu nog, uitsluitend gelegen is (geweest) in maximalisering van de opbrengst van schuldeisers en dat daarbij nooit ofte nimmer oog heeft bestaan voor andere belangen, noch voor de mogelijkheid van de doorstart. Aannemelijker is dat er gewoon niet (goed) over nagedacht is, en dat valt maar al te goed te begrijpen omdat de tijden van toen van die van nu verschilden. Natuurlijk was ten tijde van de inwerkingtreding van de Faillissementswet de liquidatie van het vermogen van de failliet het voornaamste doel, zie ook de wetsgeschiedenis, en meer in het bijzonder de memorie van toelichting:18

Tegelijkertijd is duidelijk geworden dat de doorstart, zoals wij die nu kennen, in ieder geval in 1896 niet bestond. Inmiddels zijn allerlei verschillende vormen van voortzetting ontstaan, die geleidelijk in elkaar overlopen, zo bleek aan het begin van deze paragraaf. De vraag die hierbij steeds weer opkomt is: wanneer is sprake van liquidatie en wanneer van voortzetting? Het is, bij wijze van onbevredigend antwoord op deze vraag, geen gewaagde conclusie te stellen dat dit onderscheid niet altijd even helder te maken is.

Ik noem bovendien in dit kader nog drie ontwikkelingen, die ieder op hun eigen wijze een veelal zo niet complicerend, dan toch invloedrijk effect hebben op deze discussie: liquidatie of voortzetting, wat is het doel van de faillissementsprocedure in Nederland?

a. Het wijzigende doel van de faillissementsprocedure volgens de Hoge Raad

In hoofdstuk 2 wees ik al op deze ontwikkeling. De traditionele schuldeiserbenadering in het insolventierecht, die kortweg inhoudt dat faillissementsrecht slechts bedoeld is om de boedel te gelde te maken om te zorgen voor een zo groot mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke crediteuren, is halverwege de jaren '90 enigszins onder vuur komen te liggen en heeft terrein verloren aan de ruimere ‘forumbenadering’, die inhoudt dat het faillissement een forum schept, dat de mogelijkheid biedt voor álle bij het faillissement betrokken partijen en dat al deze belangen moeten worden meegewogen.19 Dit is een ruimere kring van stakeholders, en biedt onder meer ook ruimte voor het meewegen van belangen van werknemers, aldus de Hoge Raad, die bijvoorbeeld onder omstandigheden kunnen prevaleren boven het belang van een individuele schuldeiser.20 Over de vraag of de Hoge Raad met de betreffende arresten meer heeft willen zeggen dan dat in bijzondere gevallen de belangen van een individuele schuldeiser moeten wijken voor zwaarder wegende belangen van maatschappelijke aard, wordt getwist. Een strikte uitleg, in de regel gehanteerd door insolventierechtelijk georiënteerden, komt er op neer, dat nog altijd het primair gaat om het belang van (maximalisering van de opbrengst voor) de gezamenlijke schuldeisers.21 Feit is niettemin dat ook binnen de faillissementsrechtelijke literatuur, zo constateert Hufman, de gedachte dat het faillissement op meer ziet dan alleen het liquideren van de onderneming een plaats lijkt te krijgen.22 Daarbij is duidelijk dat de Hoge Raad onder zwaarwegende belangen ook behoud van werkgelegenheid schaart. Dat dit zaadje ook bij curatoren niet in onvruchtbare aarde lijkt te zijn gevallen wordt geïllustreerd door de praktijkregels die door specialistenvereniging Insolad zijn opgesteld, en die zich richten op de hierna nog te bespreken positie van de 'beoogd curator', nu deze ten aanzien van de rol van de curator in artikel 3.2, tweede volzin het volgende bepalen:

Hoewel ook ik meen dat aan de arresten van de Hoge Raad niet de gevolgtrekking mag worden verbonden dat het om een nevenschikking van belangen gaat (van de gezamenlijke schuldeisers en daarnaast die van de werknemers), stel ik wel vast dat de forumbenadering blijvend aan gewicht heeft gewonnen, waardoor de rol van de curator (licht) evolueert en het doel van het faillissement (mede) hierdoor van kleur verandert.

b. Het wijzigende speelveld: toenemende invloed van aandeelhouders en financiers;

Dat is echter niet de enige ontwikkeling die in dit verband het vermelden waard is. Ik stip ook de steeds sterker wordende positie van aandeelhouders aan. Waar deze het, als eigenaren, buiten faillissement steeds voor het zeggen hebben, was het traditioneel zo, dat zij tijdens faillissement letterlijk uitgepraat waren en bovendien de allerlaatsten waren die bij een eventuele uitdeling iets vanuit de boedelopbrengst ontvingen. De Weijs heeft echter aandacht gevraagd voor het gegeven dat aandeelhouders in toenemende mate de onderneming waarin zij aandelen houden financieren door aandeelhoudersleningen, versterkt met zekerheden, in plaats van door middel van 'ouderwetse' kapitaalstortingen. Dit leidt ertoe dat zij als gewone schuldeisers, en soms zelfs als separatist, kunnen opereren indien de onderneming in staat van faillissement komt te verkeren.24 Als aandeelhouders zich derhalve in een positie hebben weten te manoeuvreren dat zij een in zeker opzicht bevoorrechte positie ten opzichte van de gewone schuldeisers hebben bemachtigd, is het natuurlijk de vraag, ook voor de curator, of maximale opbrengt voor de traditionele schuldeisers nog wel haalbaar is. Eveneens zorgen de steeds sterker wordende posities van banken en andere financiers, die zich ook verzekeren van een positie als separatist, waardoor in toenemende mate minder overblijft voor preferente, laat staan concurrente schuldeisers, voor een wijziging van het speelveld. Dit vormt natuurlijk voornamelijk een probleem dat buiten het bestek van dit onderzoek valt (nu het niet speciaal gelinkt is aan de positie van werknemers), maar het wordt wel genoemd om zodoende de dynamische ontwikkelingen te onderstrepen die effect sorteren op in deconfiture gerakende ondernemingen, ook op het gebied van financiering en zekerheden.25

c. De wijzigende insteek van de Europese en Nederlandse wet- en regelgever: tweede kans voor ondernemers in moeilijkheden.

Een derde ontwikkeling betreft de prioriteit die de laatste jaren zowel vanuit Europa als ook door de Nederlandse regering wordt gegeven aan het geven van een zgn. tweede kans voor bedrijven met financiële problemen.26 Dit blijkt onder meer uit een voorstel van de Europese Commissie uit 2016 voor een nieuwe richtlijn, die vooral gericht is op het voorkomen van faillissementen door in een vroeg stadium herstructureringen toe te staan.27 Het richtlijn- voorstel wordt gekenmerkt door het onder voorwaarden herstructureren van schulden via een soort (dwang)akkoord. Onderdeel van het voorstel is dat het geen wijziging ten nadele van werknemers met zich brengt, dat het de bestaande richtlijnen, waaronder richtlijn 2001/23/EG (overgang van onderneming) in volle omvang respecteert en, in aanvulling daarop, zelfs voorziet in een extra consultatierecht betreffende het herstructureringsplan.28 Ook het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I, thans aanhangig bij de Eerste Kamer29 en uitgebreider te bespreken in paragraaf 6.5 lijkt zijn pijlen vooral te richten op het behoud van een zo groot mogelijk deel van de onderneming (al wordt dat in de memorie van toelichting wel opnieuw primair in de sleutel van maximering van opbrengst voor schuldeiser geplaatst).30 Daarnaast is momenteel een volgend wetsvoorstel, Wet Continuïteit Ondernemingen II, in de maak, dat voorziet in een zgn. buitengerechtelijk akkoord, ook weer vanuit de gedachte ondernemingen een tweede kans te bieden. Als deze recente trend wordt afgezet tegen de doelstelling van de Faillissementswet anno 1896, zal niemand gek opkijken als ik constateer dat er veel veranderd is. In de insolventiepraktijk zoeken curatoren in toenemende mate naar mogelijkheden de onderneming nog op zijn minst enige tijd voort te zetten als dat de kansen op een doorstart vergroot. Of die werkwijze moet worden ondergebracht bij de zgn. liquidatiedoelstelling of moet worden gezien als onderdeel van een procedure die (primair) is gericht op voortzetting van de onderneming, is niet altijd even helder vast te stellen. Daarbij dringt zich de vraag op hoe zwart-wit deze beoordeling nog kan zijn, gezien het spectrum van verschillende verschijningsvormen van 'doorstart' in de huidige insolventiepraktijk in Nederlands. Gezien de Europese jurisprudentie (Abels c.a.) en de nog altijd vigerende richtlijn overgang van onderneming uit 2001, is dit onderscheid nog lange tijd als van doorslaggevende betekenis gezien. Daarin lijkt echter verandering te zijn gekomen. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft zich in 2017, ruim dertig jaar na Abels, opnieuw uitgesproken over een Nederlandse situatie, nu daarin prejudiciële vragen zijn gesteld. Daar moet wel direct worden toegevoegd dat het daarin om een zaak ging waarin de doorstart voorbereid was doordat de rechtbank bereid gevonden was op voorhand bekend te maken wie in geval van faillissement van de betreffende onderneming, als curator zou worden benoemd in de betreffende procedure. Het ging dus om een onder toeziend oog van een door de rechtbank aangewezen beoogd curator in stilte voorbereide doorstart, ook wel pre-pack genoemd. Deze zaak, FNV c.s./Smallsteps,31 hierna ook kortweg aan te duiden als "Smallsteps" komt hierna uitgebreid aan de orde in een separate paragraaf over de doorstart met medewerking van een beoogd curator. Er zal daarnaast aandacht besteed worden aan de vraag wat hiervan de consequenties zijn voor een doorstart die zonder zo'n beoogd curator tot stand komt, bijvoorbeeld als aan een onderneming eerst surseance van betaling is verleend.