2.4 Zekerheid op kredietvorderingen

Kredietvorderingen zijn geldvorderingen die voortvloeien uit een overeenkomst waarbij een bank krediet verleent in de vorm van een lening.1 Kredietvorderingen worden in het bijzonder in zekerheid gegeven door banken aan centrale banken.2 Kredietvorderingen kunnen ook aan andere financiële instellingen in zekerheid worden gegeven – men denke aan een repurchase agreement waarbij een bank zekerheid stelt in de vorm van kredietvorderingen aan een andere bank –, maar in de praktijk komt dit nauwelijks voor.3 Een reden daarvoor kan zijn dat een kredietvordering minder liquide is dan giraal geld en girale effecten.

In de inleiding van dit hoofdstuk werd er reeds op gewezen dat de Collateral Richtlijn aanvankelijk slechts betrekking had op zekerheid op geld en effecten, maar in 2009 is uitgebreid tot zekerheid op kredietvorderingen. Deze uitbreiding hangt samen met een wijziging van het beleid van het Eurosysteem wat betreft ‘beleenbare activa voor monetaire beleidstransacties van het Eurosysteem’, dat zijn de goederen die aan het Eurosysteem in zekerheid kunnen worden gegeven. Ik licht het verband tussen deze beleidswijziging en de uitbreiding van de Collateral Richtlijn tot zekerheid op kredietvorderingen hieronder nader toe.

Conform art. 18.1 van de Statuten van het Eurosysteem4 moeten alle krediettransacties die door het Eurosysteem worden verricht met kredietinstellingen en andere marktpartijen gedekt worden door ‘toereikend onderpand’ (‘adequate collateral’). Vóór 2007 werd in verband met de vraag of er sprake is van toereikend onderpand het zogenaamde two tier system (tweelagige systeem) gehanteerd: de eerste laag (zogenaamde tier one assets) werd gevormd door goederen die voldeden aan de beleenbaarheidscriteria die op dat moment in het hele eurogebied golden en de tweede laag (zogenaamde tier two assets) door goederen die de nationale centrale bank goedkeurde als onderpand. Kredietvorderingen behoorden tot de tweede categorie.

De centrale banken van een aantal lidstaten, waaronder Nederland, accepteerden kredietvorderingen als onderpand, terwijl in andere landen kredietvorderingen niet als toereikend onderpand werden gekwalificeerd. Dit leverde volgens de Europese Commissie een ongelijk speelveld op voor de banken in de laatstgenoemde lidstaten omdat het niet accepteren van kredietvorderingen als zekerheid kan resulteren in hogere financieringskosten. Banken in laatstgenoemde lidstaten kunnen de belangrijkste vermogensbestanddelen die op de balans van een bank staan immers niet ‘inzetten’ om financiering te krijgen van de ECB,5 terwijl er weinig andere mogelijkheden zijn – afgezien van securitisaties – om de waarde die besloten ligt in kredietvorderingen vóór inning van die vorderingen te gelde te maken.6

Teneinde een level playing field te creëren voor banken is het two tier system vervangen door een one tier system, de zogenaamde enkelvoudige lijst (single list). In augustus 2004 heeft de ECB besloten dat ook kredietvorderingen op deze lijst zullen worden opgenomen. Door het opnemen van kredietvorderingen op de single list kunnen kredietvorderingen met ingang van 1 januari 2007 als ‘beleenbare activa voor monetaire beleidstransacties van het Eurosysteem’ fungeren in de gehele eurozone. De uitbreiding van de Collateral Richtlijn in 2009 tot zekerheid op kredietvorderingen sluit aan op deze ontwikkeling. Met de uitbreiding wordt beoogd grensoverschrijdende zekerheid in de vorm van kredietvorderingen te bevorderen.7 Met het oog daarop is het door het Eurosysteem ontwikkelde en geïmplementeerde Correspondent Central Banking Model opgezet.8

Op grond van art. 1 lid 4 sub c Collateral Richtlijn kunnen de lidstaten kredietvorderingen van de werkingssfeer van de Collateral Richtlijn uitsluiten waarbij de debiteur een consument of een kleine of micro-onderneming is. Deze opt-outmogelijkheid bestaat echter niet indien de zekerheidsnemer of de zekerheidsgever van de kredietvordering de ECB, een centrale bank of een andere instelling zoals genoemd in art. 1 lid 2 sub b Collateral Richtlijn is. Van de in dit onderzoek betrokken jurisdicties heeft alleen Nederland hiervan gebruik gemaakt.9

Naast de opt-outmogelijkheid voor bepaalde kredietvorderingen bevat de Collateral Richtlijn een aantal bijzondere regels voor zekerheid op kredietvorderingen. Zo schrijft art. 5 lid 6 Collateral Richtlijn voor dat het recht van de beperkt zekerheidsgerechtigde om over de in zekerheid gegeven goederen te beschikken als ware hij rechthebbende, niet kan worden bedongen wanneer kredietvorderingen in zekerheid worden gegeven. De reden hiervoor is dat kredietvorderingen niet vervangbaar zijn, zodat het niet mogelijk is om gelijkwaardige kredietvorderingen te retourneren. Art. 1 lid 5 Collateral Richtlijn, dat kort gezegd bepaalt dat de girale activa ‘in het bezit of onder de controle’ van de zekerheidsnemer dienen te komen, bevat een afwijkende regel voor ‘bezit of controle’ van kredietvorderingen. Het formaliteitenverbod geldt ten slotte slechts ten dele voor kredietvorderingen (art. 3 lid 1, tweede zin Collateral Richtlijn). Zekerheid op kredietvorderingen vormt door deze afwijkende bepalingen als het ware een eiland binnen de Collateral Richtlijn dat op zichzelf genomen een proefschrift waard is.10