Rb. Den Haag, 15-10-2014, nr. 433644 HA ZA 12-1483

wonende te [woonplaats],

2. [B],

wonende te [woonplaats],

3. [C],

wonende te [woonplaats],

4. [D],

wonende te [woonplaats],

5. [E],

wonende te [woonplaats],

6. [F],

wonende te [woonplaats],

7. [G],

wonende te [woonplaats],

8. [H],

wonende te [woonplaats],

eisers,

advocaat mr. N. Ruiter te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[VL] GROEP B.V.,

gevestigd te Alphen aan den Rijn,

gedaagde,

advocaat mr. P.J.B. van Deurzen te Alphen aan den Rijn.

Partijen blijven de werknemers en VLG genoemd.

Het procesverloop blijkt uit:

- het tussenvonnis van 12 juni 2013 (hierna: het tussenvonnis) en de daarin genoemde stukken;

- de akte van VLG;

- de antwoordakte van de werknemers.

Tot slot is een datum voor vonnis bepaald.

HSB was een timmerfabriek waarin houtskeletten werden gemaakt voor de woningbouw. Zij produceerde houtskeletten voor grootschalige nieuwbouwprojecten, die zij leverde aan timmerfabrieken van kozijnen, ramen en deuren en ook direct aan bouwbedrijven, waaronder [RVL] Bouwbedrijf B.V. (hierna: het Bouwbedrijf).

VLG is enig aandeelhouder en bestuurder van HSB, een van haar werkmaatschappijen. Het Bouwbedrijf is ook een werkmaatschappij van VLG. [VL] (hierna: [VL]) is via Robin Holding B.V. (hierna: Robin Holding) middellijk bestuurder en grootaandeelhouder van VLG. De werknemers vervulden bij HSB de functie van werkplaatstimmerman.

Deze zaak gaat over de vraag of VLG, als bestuurder van HSB, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de werknemers door het faillissement van HSB aan te vragen, dat op 3 januari 2012 is uitgesproken, waarna de curator de werknemers op 5 januari 2012 heeft ontslagen. De werknemers hebben gesteld dat dit zo is, omdat VLG de aan haar als bestuurder van HSB toekomende bevoegdheid om het eigen faillissement van HSB aan te vragen heeft aangewend met het vooropgezette doel om de werknemers zonder arbeidsrechtelijke bescherming te ontslaan en de activiteiten van HSB voort te zetten. Als dat zo is, heeft VLG onrechtmatig gehandeld jegens de werknemers. In het tussenvonnis is deze stelling van de werknemers op grond van de in r.o. 4.3 van het tussenvonnis opgesomde feiten en omstandigheden voorshands bewezen geacht.

De in r.o. 4.3 van het tussenvonnis opgesomde feiten en omstandigheden zijn:

i. i) het faillissement is kort na de afwijzing van het UWV van de aanvraag voor ontslagvergunningen voor de werknemers aangevraagd;

ii) de werknemers hebben onweersproken gesteld dat zij ieder voor zich in de aanloop naar het faillissement te horen hebben gekregen dat ze sowieso zouden moeten vertrekken;

iii) in de weken voorafgaand aan de faillissementsaanvraag heeft HSB betalingen gedaan aan een aantal crediteuren, naar de werknemers onweersproken hebben gesteld onder andere aan toeleveranciers van HSB die van belang waren voor de na het faillissement door VLG overgenomen orders;

iv) na het faillissement van HSB heeft VLG niet alleen de van de curator gekochte orders van HSB afgemaakt, maar heeft zij ook andere houtskeletbouw werkzaamheden verricht;

v) de werknemers hebben onweersproken gesteld dat VLG na verkoop van de productielijn over voldoende materieel beschikt om houtskeletten te bouwen;

vi) VLG heeft een afkortzaagmachine gekocht, die wordt gebruikt bij houtskeletbouw;

vii) VLG heeft niet gezocht naar een nieuwe huurder voor de bedrijfslocatie van HSB;

viii) VLG heeft verklaard dat zij het onder v) en vi) bedoelde materieel heeft behouden/gekocht om in voorkomende gevallen in eigen beheer, ook om de werknemers van VLG aan het werk te houden, houtskeletten te bouwen.

Naast de onder i) genoemde de omstandigheid dat VLG het eigen faillissement van HSB heeft aangevraagd kort nadat het UWV had geweigerd ontslagvergunningen te verlenen en de onder ii) bedoelde mededelingen aan de werknemers gaat het om omstandigheden die erop wijzen dat het ten tijde van de aanvraag van het faillissement de bedoeling was de activiteiten van HSB na het faillissement in het Bouwbedrijf voort te zetten.

Vaststaat dat VLG sinds 2008 verlies leed en, in de woorden van VLG “in de lucht werd gehouden” door VLG, die erop heeft gewezen dat eind 2011 sprake was van slechte economische omstandigheden en slechte vooruitzichten. De werknemers hebben niet weersproken dat de situatie bij/voor HSB toen niet florissant was (zie het tussenvonnis, r.o. 4.2). Verder is in het tussenvonnis (in r.o. 4.4) overwogen dat VLG haar verweer dat het aanvragen van het faillissement onvermijdelijk was omdat HSB al jaren verliesgevend was en kunstmatig in leven werd gehouden (nog) niet cijfermatig had onderbouwd en dat niet kon worden uitgesloten dat de door HSB/VLG gewenste sanering en reorganisatie zonder het faillissement niet mogelijk waren.

VLG is toegelaten de voorshands bewezen stelling van de werknemers te ontkrachten door tegenbewijs te leveren. Zij heeft [VL] en de toenmalig accountant van de groep als getuige doen horen en stukken in het geding gebracht.

In de contra-enquete zijn de werknemers als getuigen gehoord. De werknemers hebben ook stukken in het geding gebracht.

De aan het bewijsvermoeden ten grondslag gelegde, onder ii) bedoelde mededelingen aan de werknemers – die volgens de getuigenverklaringen overigens niet steeds rechtstreeks aan hen is gedaan – kan (ook) worden gezien in de context van het al jarenlang bestaande conflict tussen [VL] en de werknemers, dat ook naar voren komt in de afgelegde getuigenverklaringen, die laten zien dat het er over en weer niet altijd zachtzinnig aan toe ging en dat [VL] zich bij herhaling in weinig positieve zin heeft uitgelaten over de werknemers.

De rechtbank is van oordeel dat enerzijds VLG er niet in is geslaagd het vermoeden van (voorgenomen) voortzetting van (een deel van de) activiteiten van HSB in het Bouwbedrijf te ontkrachten, maar dat dit anderzijds niet direct meebrengt dat er om die reden sprake is van het onrechtmatig aanvragen van het eigen faillissement. Dat wordt hierna toegelicht.

[VL] heeft benadrukt dat geen sprake was van een doorstart en dat dit ook niet is beoogd (“Ik begin er niet meer aan. dat was toen niet en (..) is nu niet de bedoeling”) en dat het Bouwbedrijf alleen het onderhanden werk heeft gekocht van de curator ter voorkoming van claims van aannemers en dit werk heeft afgemaakt.

Vaststaat echter dat het Bouwbedrijf twee nieuwe opdrachten heeft aangenomen. Een daarvan was volgens de verklaring van [VL] een tweede fase van een project dat gedaan moest worden om de eerste fase (ook) betaald te krijgen. Het andere was in de woorden van [VL] een “klein klusje tussendoor aan een school”. Dat neemt niet weg dat dit “klusje” voorheen door HSB zou zijn uitgevoerd. Over de afkortzaagmachine heeft [VL] verklaard dat deze is gekocht toen het bouwbedrijf twee scholen aan het bouwen was waar houtskeletten in voorkwamen. “Het is op dit moment moeilijk om de jongens aan het werk te houden en ik was van plan om met mijn eigen jongens ten behoeve van dat eigen werk houtskeletten te bouwen. (...) De machine heeft geen minuut gedraaid. Het bleek namelijk goedkoper om de houtskeletten elders in te kopen en ik had voldoende werk voor mijn eigen mensen. Ik heb nooit de intentie gehad om houtskeletten voor derden te produceren. Met mijn eigen jongens doel ik op werknemers van het bouwbedrijf. In deze moeilijke tijden zijn er meer bouwbedrijven die om de eigen mensen aan het werk te houden relatief duur zelf produceren in plaats van bijvoorbeeld houtskeletten af te nemen bij anderen.”

Hieruit blijkt de intentie van [VL] om de “eigen jongens” van het Bouwbedrijf in te zetten voor het produceren van houtskeletten in eigen beheer voor projecten van het Bouwbedrijf. Dat zijn werkzaamheden die HSB voorheen uitvoerde. Dat het Bouwbedrijf het klantenbestand niet heeft gekocht van de curator en kennelijk niet van plan was om houtskeletten voor derden te gaan produceren, zoals HSB wel deed, neemt niet weg dat hier sprake is van (voorgenomen) voortzetting van activiteiten van HSB in het Bouwbedrijf. Dat het Bouwbedrijf volgens de verklaring van [VL] na de bouwvak van 2012 geen houtskeletten meer heeft gebouwd – wat overigens door de werknemers is betwist – doet niet af aan het bij het aanvragen van het faillissement bestaande voornemen om een deel van de werkzaamheden van HSB in het Bouwbedrijf te gaan uitvoeren en is mogelijk te verklaren door de omstandigheid dat dit te duur bleek, zoals [VL] heeft verklaard.

Als uitgangspunt heeft dus te gelden dat VLG ten tijde van de aanvraag van het eigen faillissement van plan was om een deel van de activiteiten van HSB in het Bouwbedrijf voort te zetten. Het staat een onderneming in beginsel vrij gebruik te maken van de bevoegdheid om het eigen faillissement aan te vragen en de activiteiten daarna – na ontslag van (een deel van) de werknemers en verkoop van de activa aan een andere onderneming – in afgeslankte vorm na een doorstart in die andere onderneming voort te zetten. Een doorstart, ook als deze van tevoren is voorbereid, betekent niet zonder meer dat oneigenlijk – en tegenover de door de curator ontslagen werknemers onrechtmatig – gebruik wordt gemaakt van het aanvragen van het eigen faillissement. Een – al dan niet ‘voorgekookte’ – doorstart kan ook in het belang zijn van de onderneming en van de eventueel resterende werknemers, omdat daarmee de bedrijfsactiviteiten (deels) worden voortgezet. Dit betekent dat oneigenlijk of onrechtmatig aanvragen van het eigen faillissement in de regel niet aan de orde zijn als de financiële toestand van de onderneming zodanig is dat zij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen of daar naar verwachting binnenkort in zal verkeren, ongeacht of de bedrijfsactiviteiten wel of niet worden voortgezet in een andere onderneming. Dat kan anders zijn als sprake is van geregisseerde betalingsonmacht door – in dit geval – VLG om daarmee na faillietverklaring en overname van de activa te kunnen profiteren van de verminderde arbeidsrechtelijke faillissementsbescherming voor de werknemers in een faillissement.

Gezien het voorgaande is oneigenlijk of onrechtmatig aanvragen van het eigen faillissement niet aan de orde als – zoals VLG heeft aangevoerd – ten tijde van het aanvragen van het faillissement sprake was van een reële faillissementssituatie. Naar het oordeel van de rechtbank heeft VLG voldoende aannemelijk gemaakt dat dit het geval was. Zij overweegt daartoe als volgt.

HSB heeft tot en met 2008 winst gemaakt. Na een winst van € 65.373 in 2008, behaalde HSB achtereenvolgens verliezen van € 170.019 in 2009, € 216.208 in 2010 en

€ 186.612 in 2011. VLG heeft onweersproken gesteld dat in 2009 de omzetten en de marges van HSB terugliepen. Zij heeft met de door haar in het geding gebrachte stukken een andere cijfermatige de situatie van HSB in de jaren voor het faillissement onderbouwd. VLG heeft onweersproken gesteld dat binnen HSB sprake was van een relatief hoog ziekteverzuim (van 10 tot 15%) en relatief hoge loonkosten, omdat HSB gebonden was aan de bouw-cao, terwijl haar concurrenten de cao voor de timmerfabrieken mochten toepassen en daardoor lagere loonkosten hadden. De in 2011 door HSB geplande reorganisatie was ingegeven door deze hoge kosten en de veronderstelling dat minder kosten gemoeid zouden zijn met het uitbesteden van de productie van houtskeletten. In de beslissing van het UWV staat dat HSB haar stelling dat uitbesteding leidt tot lagere kosten (en daarmee tot winstgevendheid van haar onderneming) niet heeft onderbouwd, in het bijzonder niet omdat nog geen keuze is gemaakt aan welke timmerfabriek de werkzaamheden zouden worden uitbesteed. Deze conclusie van het UWV over het onvoldoende onderbouwd zijn van het goedkoper en doelmatiger uitbesteden van de houtskeletbouw na de beoogde reorganisatie, laat onverlet dat HSB, na jarenlang verlies te hebben geleden, eind 2011 in een reële faillissementssituatie kon verkeren en ook al lang technisch failliet was.

Volgens de werknemers is het reeds lang voor het faillissement bestaande technisch failliet zijn van HSB te wijten aan benadelingshandelingen binnen de groep.

In het door hen overgelegde rapport van Basis & Beleid en de voorlopige bevindingen van de curator van 8 augustus 2012 wordt geconcludeerd dat de resultaat ontwikkeling van HSB over de jaren 2009 tot en met 2011 mogelijk is vertekend doordat a) een verschuiving heeft plaatsgehad van de inkoop van materiaal naar het Bouwbedrijf, waardoor HSB naar schatting € 250.000 aan marge zou hebben verloren op dat materiaal, b) meer werk werd aangenomen door het Bouwbedrijf, van wie de winst is gestegen in de jaren 2008 tot 2010, en werd uitbesteed aan HSB. Daarnaast zou c) sprake zijn van benadeling van HSB omdat de volledige kosten en omzet van een project voor de bouw van caravanwoningen, dat voor ongeveer 10% door HSB werd uitgevoerd, in de cijfers van HSB zijn verwerkt, waardoor de hogere kosten van de andere groepsmaatschappijen op HSB zouden drukken. Volgens de voorlopige bevindingen van de curator is het faillissement veroorzaakt door de overheveling van winstmarges van HSB naar het Bouwbedrijf.

VLG heeft er – terecht – op gewezen dat uit de door de werknemers overgelegde stukken blijkt dat het gaat om “indicatieve” resultaten. In het rapport van Basis & Beleid staat duidelijk dat daarin alleen een indicatie wordt gegeven van mogelijke oorzaken voor de verliezen van HSB en wordt herhaald opgemerkt dat nader onderzoek gewenst is. De bevindingen en de conclusies van de curator zijn eveneens nadrukkelijk voorlopig. Dat wil niet zeggen dat ze niet juist (kunnen) zijn, maar wel dat ze niet zonder meer als juist kunnen worden aanvaard en dat daar met enige behoedzaamheid mee moet worden omgegaan.

VLG heeft haar inhoudelijk verweer tegen deze bevindingen nader gesubstantieerd en heeft daarmee voldoende twijfel gezaaid over de vraag of (helemaal) van de juistheid daarvan uitgegaan kan worden. Zij heeft een rapport van haar eigen accountant van Grant Thornton in het geding gebracht, waarin onder meer staat dat het Bouwbedrijf uitbesteed werk, uren en materialen tegen kostprijs doorberekende aan HSB en dat HSB uitbesteed werk met een winstopslag heeft doorberekend aan VLG. VLG heeft onweersproken gesteld dat niet al het materiaal na 2010 werd ingekocht door het Bouwbedrijf en heeft erop gewezen dat de aankoop van materiaal door het Bouwbedrijf (mede) was ingegeven door het ontbreken van middelen bij HSB.

VLG heeft verder toegelicht dat het project voor de bouw van de caravanwoningen “op papier” is aangenomen door HSB, die voldeed aan de door de opdrachtgever gestelde eis van FSC-certificering. Volgens VLG zijn de kosten en baten steeds aan HSB dan wel het Bouwbedrijf toebedeeld overeenkomstig de verdeling van de uitvoering van het werk tussen beide werkmaatschappijen en is geen sprake van benadeling van HSB. De als getuige gehoorde accountant van VLG heeft verklaard dat hij dit project nauwkeurig heeft bekeken en dat de conclusie was dat allebei de bedrijven een normale marge hebben behaald op dit project, die voorts niet afweek van de marge die zij met soortgelijke projecten behaalden.

VLG heeft erop gewezen dat het aantal opdrachten van HSB na 2008 terugliep. [VL] heeft als getuige verklaard dat de markt voor de houtskeletbouw in 2008 kantelde, waardoor de orders terugliepen en dat tussen 2008 en 2011 een aantal afnemers van HSB failliet is gegaan, waardoor uitgevoerde orders in sommige gevallen niet werden betaald en deze afnemers geen nieuwe orders plaatsten; het onderhanden werk van HSB ten tijde van het faillissement bestond uit lang tevoren verworven orders. [VL] heeft verder verklaard dat een belangrijke afnemer van HSB in 2011 te kennen had gegeven “af te haken” als klant. Daardoor had VLG meer dan voorheen geld in HSB moeten pompen. De groep heeft de kosten van ontslag via de kantonrechter doorgerekend en is tot de conclusie gekomen dat het om tonnen ging, die niet op te brengen waren door de groep, laat staan door het al jaren technisch failliete HSB.

De verklaring van [VL] wordt bevestigd door die van de als getuige gehoorde accountant van [VL] bij Grant Thornton, die in de jaren voor het faillissement de geconsolideerde jaarrekening van VLG heeft opgesteld, met daarin de gegevens van HSB: “Wij hebben de voortuitzichten altijd zo optimistisch mogelijk bezien en daarnaar gehandeld, maar in dit proces dat een aantal jaren heeft geduurd vielen de resultaten steeds tegen. Dan komt er een moment dat je zegt: tot hier en niet verder. De banken hadden al te kennen gegeven dat zij geen nieuwe financiering wilde verstrekken voor HSB; het maximum was op dat punt bereikt. Dan kan je binnen de groep zorgen voor financiering, maar ook dat heeft een grens. Je moet binnen de groep ook waken voor het in stand houden van een zwaar verliesgevend bedrijf. (…) De groep kon dat ook niet, omdat zij te maken had met een verslechterende economische situatie. De groep was echter minder afhankelijk van nieuwbouw van woningen. Dat neemt niet weg dat ook binnen de groep is afgeslankt en afscheid is genomen van mensen. De groep had ook meer perspectief om het hoofd boven water te houden, maar kon niet doorgaan in een ten dode opgeschreven onderneming.”

Het voorgaande wordt bevestigd door de door VLG overgelegde balansen en jaarrekeningen van HSB over de jaren 2008 tot en met 2011, waaruit – naast de onder 2.10 weergegeven verliezen – blijkt dat het eigen vermogen van HSB, dat in de jaren voor 2008 steeds € 500.000 bedroeg, in 2009 daalde naar € 329.981 en daarna naar € 113.0773 in 2010 en € 155.568 negatief in 2011. VLG heeft verder de geconsolideerde balans van Robin Holding over 2012 en de balansen van VLG en het Bouwbedrijf over 2012 overgelegd. Daaruit blijkt dat VGL dat jaar bijna 1,3 euro verlies had geleden. VLG heeft onweersproken gesteld dat zowel het Bouwbedrijf als de groep in 2011 verliesgevend waren.

VLG heeft verder gewezen op de getroffen maatregelen om de liquiditeitspositie van HSB te verbeteren en HSB levensvatbaar te houden, te weten:

- het staken van de dividenduitkeringen na 2008;

- het verkleinen van het personeelsbestand; in de verklaringen van de als getuigen gehoorde werknemers komt ook een “ontslagronde” uit 2009 voor;

- het medio 2010 verkregen krediet van de Rabobank, die tot zekerheid daarvan een pandrecht verkreeg op de inventaris, voorraden en debiteuren van HSB;

- de kapitaalstortingen van VLG in 2010 en 2011 tot een bedrag van in totaal voor

€ 405.000;

- de op 25 juni 2010 gesloten ‘sale and lease back’-overeenkomsten tussen VLG en HSB met betrekking tot het kantoor- en bedrijfsinventaris, dat HSB een boekwinst opleverde van € 204.000;

- de kredietverstrekking in het najaar van 2010 door VLG, die tot zekerheid daarvan een tweede pandrecht verkreeg op het debiteurenbestand van HSB;

- het terugbrengen in 2010 van de beheervergoeding die HSB aan [VL] betaalde met 50% tot € 30.000 (HSB betaalde al sinds 2006 geen managementvergoeding meer; daarvoor betaalde zij die aan Robin Holding;

- het eind 2010 aanvragen van deeltijd-ww voor de werknemers, die deze uitkering in 2011 hebben ontvangen.

De werknemers hebben gewezen op door HSB in het zicht van het faillissement gedane en door deze rechtbank bij vonnis van 18 september als onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers aangemerkte selectieve betalingen en de door de curator ingeroepen faillissementspauliana ten aanzien van de verpanding van de voorraden aan VLG die op 25 oktober 2011 heeft plaatsgehad. Dit zijn benadelingshandelingen die – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet zonder meer leiden tot de conclusie dat geen sprake was van een reële faillissementssituatie van HSB ten tijde van het aanvragen van het eigen faillissement. Dat geldt in het bijzonder voor de selectieve betalingen, die hebben geleid tot benadeling van schuldeisers, maar niet afdoen aan de faillissementssituatie waarin HSB verkeerde.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat VLG erin is geslaagd het bewijsvermoeden te ontkrachten. De vordering van de werknemers wordt afgewezen.

De proceskosten worden gecompenseerd aangezien partijen op punten over en weer in het ongelijk zijn.

De rechtbank,

wijst de vordering af;

compenseert de proceskosten in de zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2014.