9.3 Conclusie

In faillissement kan een curator de verkoop van aandelen in een dochtervennootschap onderzoeken. Op grond van de faillissementspauliana kan hij vervolgens overgaan tot vernietiging van de aandelenoverdracht (actio pauliana). Om het risico op een succesvolle vernietiging te beperken, wordt in de praktijk vaak ter onderbouwing van de koopprijs een waarderingsrapport opgesteld. Voor zover mogelijk kan ook het opzetten van een (beperkt) verkoopproces nuttig zijn, zodat de markt kan worden getest en kan worden vastgesteld wat andere marktpartijen bereid waren te betalen. In de praktijk wordt bij transacties ook weleens gebruik gemaakt van een nabetalingsclausule. Dit is (nog) geen vastomlijnd begrip maar deze clausule kan inhouden dat partijen, in aanvulling op de voorlopige of symbolische koopprijs, overeenkomen dat de koper na verloop van tijd een nabetaling doet op grond van een herwaardering van de onderneming. Het doel hiervan is het realiseren van een reële verkoopprijs om zo, in geval van een mogelijke actio pauliana, te proberen het benadelingsvereiste te neutraliseren.

De juridische gevolgen van het hanteren van een nabetalingsclausule hangen voor een groot deel af van de formulering ervan. Een onderscheid kan worden gemaakt tussen de vraag op welk moment en, vervolgens, naar welk moment herwaardering moet plaatsvinden. Voor de eerste vraag geldt dat onderscheiden moet worden (i) het moment dat op de clausule (of op de pauliana) in faillissement van de verkoper een beroep wordt gedaan, en (ii) een vaststaand moment na de datum van overdracht. Vervolgens is het de vraag of de clausule voorschrijft dat naar het moment van de aandelenoverdracht moet worden geherwaardeerd, of naar een later moment. Deze (casuïstische) problematiek luistert extreem nauw.

Ik heb weergegeven dat als de nabetalingsclausule ertoe leidt dat de verkoop tegen uiteindelijk een reële prijs plaatsvindt, de gezamenlijke schuldeisers niet anderszins benadeeld worden en de opbrengst uiteindelijk voor de gezamenlijke crediteuren beschikbaar komt, er geen benadeling zal zijn.1