Einde inhoudsopgave
Nemo tenetur in belastingzaken (FM nr. 150) 2017/18.3.1.5.2
18.3.1.5.2 Inlichtingenvordering uitsluitend voor strafvorderlijke doeleinden
Mr. L.C.A. Wijsman, datum 27-11-2016
- Datum
27-11-2016
- Auteur
Mr. L.C.A. Wijsman
- JCDI
JCDI:ADS492233:1
- Vakgebied(en)
Belastingrecht algemeen / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
In deze zin: Schalken, noot onder HR 22 november 1994, NJ 1995, 240, pt. 2. Daarbij merkt hij op dat sinds de zaak Öztürk (EHRM 21 februari 1984 (Öztürk t. Turkije), NJ 1988, 937) in de wetgeving niet meer beslissend is voor de vraag of een gedraging al dan niet van strafrechtelijke aard is.
Vgl. Rb. Middelburg 2 december 2009, ECLI:NL:RBMID:2009:BK5338. De verdachte stelde zich op het standpunt dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van alle feiten, wegens schending van détournement de pouvoir en schending van het recht op een behoorlijk strafproces ex art. 6 EVRM. De inspecteur zou op grond van art. 47 AWR hebben verzocht om inlichtingen en gegevens en inzage hebben willen nemen in de administratie, terwijl niet langer sprake was van controle. De informatiegaring zou als enig doel hebben om bewijs tegen hem te vergaren met het oog op dezelfde gedragingen en modus operandi die onderwerp van het strafvorderlijk onderzoek waren (te weten valse facturen in latere jaren) en om het zwijgrecht in die samenhangende strafzaak te doorbreken. De rechtbank oordeelt dat de door de verdachte gestelde schending van détournement de pouvoir en art. 6 EVRM, geen steun vindt in de feiten en omstandigheden.
Als fiscaal controleambtenaren uitsluitend voor strafvorderlijke doeleinden inlichtingen van de verdachte vorderen, dan is naar mijn oordeel sprake van een verhoor in de sfeer van het strafrecht en komt de verdachte een beroep op art. 29 Sv respectievelijk het EVRM-zwijgrecht toe. Het criterium is immers niet de ambtelijke hoedanigheid van de verhorend ambtenaar, maar de aard en het doel van de uitgeoefende bevoegdheid.1 De vraag is wel of de verdachte die stelt dat de verklaringen uitsluitend voor strafrechtelijke doeleinden worden gevorderd, dat ook kan bewijzen. Zie daarover het volgende onderdeel.
Boeterechtelijk verhoor; ontbreken boetebevoegdheid of geen voornemen tot boeteoplegging
Een variant is die waarin de inspecteur de verdachte (doelbewust) hoort over een vermoede beboetbare overtreding van een fiscaal voorschrift, terwijl in werkelijkheid een boetebevoegdheid ontbreekt en de overtreding uitsluitend strafrechtelijk kan worden afgedaan. Denkbaar is ook dat weliswaar sprake is van een boetebevoegdheid, maar dat de inspecteur niet voornemens is om een boete op te leggen. Aangenomen moet worden dat de verdachte in deze situaties een beroep toekomt op het boeterechtelijk zwijgrecht (en mogelijk ook op het strafrechtelijk zwijgrecht).
Doorcontroleren om andere redenen dan bewijsgaring
Ik wijs hier ook op de theoretische situatie waarin de inspecteur zijn inlichtingenbevoegdheid uitsluitend gebruikt voor strafvorderlijke doeleinden, maar niet ter verkrijging van bewijs voor het gepleegd zijn van een fiscaal delict. Dit is aan de orde wanneer de inspecteur aangeeft door te controleren zolang de verdachte geen ‘overeenstemming’ met het OM heeft bereikt over (buitengerechtelijke) afdoening van een fiscaal delict. Mijns inziens komt de verdachte dan een beroep op het strafrechtelijk zwijgrecht toe.
Verbod op détournement de pouvoir
Ik merk op dat vanwege het ontbreken van een opsporingsbevoegdheid in de zo-even genoemde gevallen sprake is van misbruik of oneigenlijk gebruik van toezichtsbevoegdheden, dus onbevoegdelijk en met schending van het verbod van détournement de pouvoir.2