3.1.10.1 Onteigende aandeelhouders

In deze paragraaf concentreer ik mij op de enquêtebevoegdheid van een aandeelhouder die niet langer aan de kapitaalseis van art. 2:346 BW voldoet.1 In SNS Reaal zijn de verzoekers geen aandeelhouder meer door de onteigening van de aandelen op grond van de Interventiewet. Naar de letter van art. 2:346 BW komt aan voormalig aandeelhouders geen enquêtebevoegdheid toe.

De OK verleent de onteigende aandeelhouders niettemin de toegang tot het enquêterecht. Zij oordeelt dat doel en strekking van het enquêterecht meebrengen dat aandeelhouders die als gevolg van een gebeurtenis niet langer voldoen aan de kapitaalseis de enquêtebevoegdheid toekomt, mits hun enquêteverzoek mede betrekking heeft op die gebeurtenis en zij stellen dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken omtrent die gebeurtenis. De OK neemt daarbij in aanmerking dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van aandeelhouders tegen onjuist beleid dat hun (rechts)positie zodanig ondermijnt dat een door hen ongewild verlies van hun aandeelhouderschap daarvan het gevolg is.2 Deze overweging ontleent de OK aan de regel van de Hoge Raad uit de hiervoor besproken Slotervaartziekenhuis-beschikking.3

De Hoge Raad onderschrijft voornoemde beslissing van de OK. In zijn beschikking dient ons hoogste rechtscollege in de kern genomen twee vragen te beantwoorden. De eerste vraag is of de (strekking van de) Interventiewet het aannemen van enquêtebevoegdheid van de onteigende aandeelhouders uitsluit. Indien dat het geval is, dan is de uitkomst van deze procedure immers direct duidelijk en komt er geen enquête. Sluit de Interventiewet die bevoegdheid niet uit, dan is de tweede vraag of het oordeel van de OK past in de in § 3.1.9 besproken jurisprudentielijn (waaronder de Slotervaartziekenhuis-beschikking van de Hoge Raad). Ik ga hierna alleen in op de tweede vraag en volsta met de opmerking dat ons hoogste rechtscollege de eerste vraag ontkennend beantwoord.4

Bij beantwoording van de vraag of de OK de onteigende aandeelhouders terecht ontvankelijk heeft verklaard, is het van belang om twee kwesties goed te onderscheiden. Bij de ontvankelijkheidsvraag gaat mijns inziens het puur om de uitleg van art. 2:346 BW, waarbij de in § 3.1.9 besproken jurisprudentie een rol speelt. De vervolgvraag, of het enquêteverzoek toewijsbaar is, is een andere vraag. Alle bezwaren tegen een enquête, zoals de specifieke negatieve gevolgen die een enquête meebrengt voor SNS Reaal en de Staat, het tijdsverloop tussen het verlies van het aandeelhouderschap en het indienen van het enquêteverzoek, alsook de vraag naar de reikwijdte van een eventueel te gelasten onderzoek horen naar mijn mening thuis bij de belangenafweging ter beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek. De Hoge Raad betrekt deze aspecten terecht niet bij de ontvankelijkheidsvraag.5 De belangenafweging is hiermee dus eigenlijk ook veel gecompliceerder en interessanter dan de bevoegdheidsvraag. Op het tijdsverloop kom ik verderop nog terug.

De Hoge Raad is van oordeel dat de OK de regel uit Slotervaartziekenhuis terecht heeft toegepast op de onteigende aandeelhouders van SNS Reaal.6 Toch zijn er drie belangrijke verschillen tussen de casus van Slotervaartziekenhuis en die van SNS Reaal.

Een eerste verschil is het totale verlies van het aandeelhouderschap in SNS Reaal, waar het in Slotervaartziekenhuis ging om een verwatering (van 100% naar 0,36%). Dit verschil staat volgens A-G Timmerman niet in de weg aan een analoge toepassing van de regel uit Slotervaartziekenhuis. De regel is zijns inziens niet slechts van toepassing indien nog een miniem aandelenbelang resteert. Het zou niet logisch zijn als die regel geen bescherming biedt aan een aandeelhouder die zijn belang geheel is kwijtgeraakt.7 Ook de Hoge Raad is van oordeel dat het geheel verloren gaan van de hoedanigheid van aandeelhouder niet in de weg staat aan ontvankelijkheid.8 Ik zie ook niet in hoe men hier redelijkerwijs anders over kan denken. In de eerdergenoemde DA-beschikking staat de omstandigheid dat de verzoekers geen lid meer zijn van de coöperatie immers ook niet in de weg aan ontvankelijkheid.9

Een tweede verschil is dat er in SNS Reaal geen sprake is van gevaar voor machtsmisbruik door de meerderheid van de aandeelhouders waartegen de minderheid beschermd moet worden. Ook dit verschil staat volgens A-G Timmerman niet in de weg aan enquêtebevoegdheid. De regel van Slotervaartziekenhuis hoeft wat hem betreft niet beperkt te blijven tot gevallen van machtsmisbruik: het enquêterecht strekt ook ter bescherming van aandeelhouders tegen onjuist beleid van (het bestuur van) de vennootschap in het algemeen.10 Timmerman onderschrijft hiermee de door de OK geformuleerde strekking van het enquêterecht.11 De Hoge Raad lijkt eveneens van oordeel te zijn dat het oordeel van de OK binnen de strekking valt. Uit zijn oordeel blijkt dat hij aanleiding ziet om ook voor het onderhavige geval te oordelen dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat de onteigende aandeelhouders enquêtebevoegd zijn, omdat Slotervaartziekenhuis en SNS Reaal met elkaar gemeen hebben dat de omstandigheid dat niet meer wordt voldaan aan de kapitaalseis verband houdt met gebeurtenissen die de aandeelhouder niet heeft kunnen voorkomen.12

Dit alles betekent niet dat de deur van het enquêterecht zonder meer openstaat voor voormalige aandeelhouders. Ik meen dat de initiële oorzaak van het verlies van het aandeelhouderschap buiten de invloedssfeer van de verzoekende ex-aandeelhouder moet liggen.13 Er moet sprake zijn van “onvrijwilligheid”.14 De Hoge Raad ziet het ook zo. Hij spreekt in de hiervoor genoemde rechtsoverweging over “gebeurtenissen die de aandeelhouder niet heeft kunnen verhinderen”. Daarnaast moet het enquêteverzoek (mede) betrekking hebben op het beleid en de gang van zaken die ertoe hebben geleid dat het aandeelhouderschap verloren is gegaan. Een onvrijwillig verlies van het aandeelhouderschap komt immers niet zomaar uit de lucht vallen. Dit zal meestal een gevolg zijn van de problemen die spelen binnen de vennootschap. Op die kwesties dient het verzoek logischerwijs (mede) betrekking te hebben.

Een derde verschil is dat het verlies van het aandeelhouderschap in SNS Reaal een gevolg is van een externe oorzaak. In Slotervaartziekenhuis is het niet meer voldoen aan de kapitaalseis een gevolg van (het besluit tot) de aandelenemissie. Dit is een binnen de vennootschap interne gebeurtenis. Een emissiebesluit kan onderwerp zijn van het onderzoek. De onteigening op grond van de Interventiewet is een ingrijpen van buitenaf door de Minister van Financiën. Ook dit verschil staat volgens A-G Timmerman niet in de weg aan een analoge toepassing van de regel uit Slotervaartziekenhuis. Hoewel de onteigening volgens hem vaststaat en deze derhalve geen onderwerp kan zijn van het onderzoek, meent hij dat de onteigende aandeelhouders er belang bij hebben dat het beleid en de gang van zaken voorafgaand aan de onteigening worden onderzocht.15

De Hoge Raad ziet ook dat het verband tussen enerzijds het beleid en de gang van zaken in SNS Reaal en anderzijds het niet meer voldoen aan de kapitaalseis minder direct is dan in Slotervaartziekenhuis. In SNS Reaal is de directe oorzaak van het niet meer voldoen aan de kapitaalseis ten slotte niet gelegen in een handeling van de rechtspersoon (emissiebesluit), maar in de handeling van een derde (de onteigening door de Staat). Toch zijn de onteigende aandeelhouders ontvankelijk, omdat de onteigening volgens de Hoge Raad immers een gevolg is van de positie waarin SNS Reaal verkeert, en die positie niet los kan worden gezien van het daaraan voorafgaande beleid van SNS Reaal. Daarom is volgens ons hoogste rechtscollege voor ontvankelijkheid in SNS Reaal voldoende dat de verzoekers stellen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken met betrekking tot de periode die aan de onteigening voorafgaat.16

Al met al kan ik mij goed vinden in de lijn die de Hoge Raad uitzet. De casus van Slotervaartziekenhuis en SNS Reaal vertonen mijns inziens belangrijke overeenkomsten die een analoge toepassing van de Slotervaartziekenhuis-regel rechtvaardigen. In beide gevallen richten de verzoeken zich (mede) op het beleid en de gang van zaken die ertoe hebben geleid dat niet meer wordt voldaan aan de kapitaalseis, terwijl de directe oorzaak daarvan buiten de invloedssfeer van de verzoeker ligt. Het gaat in beide zaken om gebeurtenissen die de aandeelhouder niet heeft kunnen verhinderen. In dat geval brengt de strekking van het enquêterecht naar mijn mening mee dat een verwaterde of ex-aandeelhouder bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek. Het enquêterecht strekt ertoe de kapitaalverschaffer te beschermen met het bevorderen van de beginselen van behoorlijk ondernemerschap. Die bescherming van de kapitaalverschaffer, als strekking van het enquêterecht, komt hier tot uiting in aspecten als openheid, sanering en vaststelling van de verantwoordelijkheid voor het mogelijk blijkend wanbeleid.17

Ik sta nog stil bij de overweging van de Hoge Raad waaruit blijkt dat de ontvankelijkheid van de onteigende aandeelhouders niet alleen steunt op een parallel met Slotervaartziekenhuis, maar ook op de gedachte dat in geval van een faillissement van SNS Reaal de aandeelhouders enquêtebevoegd waren gebleven. Ook dit rechtvaardigt volgens de Hoge Raad dat zij thans nog ontvankelijk zijn.18 Hoewel ik mij kan vinden in deze vergelijking met aandeelhouders van een failliete vennootschap, plaats ik een enkele kanttekening.

Het is weliswaar zo dat een enquête mogelijk is bij een failliete vennootschap, maar de enquêtekosten zijn geen boedelkosten.19 Als de curator niet bereid is die kosten te betalen, is financiering door de verzoekende aandeelhouders het alternatief. In casu zal SNS Reaal, als er een enquête komt, de kosten dragen en kunnen dragen. Hier gaat de vergelijking met een failliete vennootschap dus mank. Ook A-G Timmerman meent dat er op dit punt sprake is van een zekere spanning.20 Nu de Hoge Raad de ontvankelijkheid van de onteigende aandeelhouders mede baseert op een vergelijking met aandeelhouders van een failliete vennootschap, vraag ik me af of de andere kant van de medaille (het zelf financieren van de enquêtekosten) niet ook moet meewegen. Dit aspect kan de OK betrekken in de te verrichten belangenafweging ter beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek. Een mogelijke uitkomst van die afweging is dat de OK het enquêteverzoek toewijst onder de voorwaarde dat de onteigende aandeelhouders de enquêtekosten feitelijk dragen. Zij zullen zich daartoe vrijwillig bereid moeten verklaren omdat art. 2:350 lid 3 BW niet voorziet in de mogelijkheid een ander dan de rechtspersoon in de kosten te veroordelen.21 De onteigende aandeelhouders kunnen die kosten later eventueel verhalen op degenen die verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid (ervan uitgaande dat daarvan sprake is) met een beroep op een redelijke uitleg van art. 2:354 BW.22

Als laatste besteed ik aandacht aan het tijdsverloop tussen het moment waarop niet meer wordt voldaan aan de kapitaalseis en het indienen van het enquêteverzoek. Tijdsverloop staat niet in de weg aan de toepassing van de regel uit Slotervaart ziekenhuis, zo leert een Curaçaose beschikking die de Hoge Raad wijst kort na zijn uitspraak in SNS Reaal.23 In de Curaçaose zaak verwatert het belang van een aandeelhouder door aandelenemissies onder de kapitaalseis van art. 2:272 lid 1 sub c BWC (van 15% naar minder dan 0,01%). De aandeelhouder maakt enkel op de desbetreffende aandeelhoudersvergaderingen in 2010 zijn bezwaren kenbaar tegen de emissiebesluiten. Bijna vijf jaar later verzoekt hij een enquête die mede betrekking heeft op het beleid en de gang van zaken rond die aandelenemissies.

Het Curaçaose enquêterecht is op 1 januari 2012 in werking getreden en sluit aan bij de Nederlandse regeling. Voor uitleg zoekt men aansluiting bij de Nederlandse literatuur en rechtspraak.24 De Hoge Raad verwijst derhalve naar zijn regel uit de Slotervaartziekenhuis-beschikking en voegt daaraan toe dat die regel niet slechts geldt indien het enquêteverzoek “binnen een redelijke termijn” of “met bekwame spoed” is ingediend.25 Een zodanige inperking past niet bij de ratio van die regel, die strekt ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders tegen (mogelijk) misbruik door de meerderheid.26 Tijdsverloop kan wel een omstandigheid zijn waarmee rekening wordt gehouden bij de belangenafweging ter beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek.27 Daarnaast kan tijdsverloop een omstandigheid zijn waarmee rekening wordt gehouden bij de beoordeling van een beroep op rechtsverwerking.28