Rb. Zwolle, 23-06-2004, nr. 31857 / HA ZA 97-739

een conclusie van eis van de zijde van de Ontvanger;

een conclusie van antwoord van de zijde van [A] c.s.;

een conclusie van repliek van de zijde van de Ontvanger;

een conclusie van dupliek van de zijde van [A] c.s.

Tenslotte is door partijen vonnis gevraagd op het griffiedossier.

CONCLUSIES VAN PARTIJEN

De vordering van de Ontvanger strekt ertoe om [A] c.s. en [A]-[B] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, (hoofdelijk) te veroordelen om aan hem te betalen Nlg. 928.342,00 (EURO 421.263,23) respectievelijk Nlg. 936.322,12 (EURO 424.884,45), te vermeerderen met de invorderingsrente vanaf 28 september 1996, dan wel vanaf 27 november 1996 respectievelijk 24 december 1996 (vervaldata beschikkingen), althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, en voorts [A] c.s. veroordelen in de proceskosten.

Daartegen is door [A] c.s. verweer gevoerd met conclusie:

Vaststaande feiten

Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist -mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden- het volgende vast.

[B] was van 8 februari 1984 tot 4 december 1996 enig statutair bestuurder (via [A]-[B] Holding B.V.; vgl. Inv. wet art. 36 lid 5c) van [A]-[B] Export B.V. Aan die vennootschap is over het tijdvak 1 januari 1991 tot en met 30 juni 1996 een naheffingsaanslag met dagtekening 13 september 1996 voor loonbelasting en premie opgelegd van Nlg. 912.912,00 (EURO 414.261,40). De Ontvanger heeft bij kennisgevingen van 27 september 1996 respectievelijk 24 oktober 1996 [A]-[B], [A]-[B] Holding B.V. (enig aandeelhoudster van [A]-[B] Import Export B.V.) en [A] aansprakelijk gesteld voor de voldoening van de naheffingsaanslag. De aansprakelijkheid is door de (toenmalige) raadsman van de betrokkenen namens deze betwist bij brief van 18 november 1996. De aanslag is niet voldaan; de vennootschap verkeerde in betalingsonmacht en is op 4 december 1996 gefailleerd. Kort voordien had de Inspecteur bij beschikking van 5 november 1996 de vennootschap in haar tegen de aanslag gemaakte bezwaar niet ontvankelijk verklaard. Die uitspraak is door het Hof Arnhem vernietigd bij arrest van 7 februari 2001. De vennootschap is door het Hof ontvankelijk verklaard in haar bezwaar maar de naheffingsaanslag en de opgelegde verhoging werden gehandhaafd. Bij arrest van 7 juni 2002 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep verworpen met de verkorte procedure van artikel 81 Wet op de rechterlijke organisatie.

Stellingen van partijen.

Met verwijzing naar de toepasselijke wettelijke bepalingen stelt de Ontvanger dat

de bedoelde belasting door de vennootschap op aangifte had moeten zijn voldaan en afgedragen, en wel uiterlijk één maand na het verstrijken van het desbetreffende laatste tijdvak, in casu uiterlijk op 31 juli 1996. De aanslag is opgelegd omdat na boekenonderzoek was gebleken dat de vennootschap stelselmatig opzettelijk veel te weinig belasting heeft aangegeven en afgedragen.

Omdat de vennootschap niet aan haar verplichting ex artikel 36 lid 2 Invorderingswet 1990 heeft voldaan, te weten tijdige melding van betalingsonmacht, wordt de bestuurder op grond van lid 4 van artikel 36 vermoed hoofdelijk aansprakelijk te zijn voor de niet gemelde belastingschuld, welk vermoeden moet wijken als hij aannemelijk maakt dat het niet melden niet aan hem is te wijten. Ook indien wel rechtsgeldig zou zijn gemeld is de "gunstige regeling" van artikel 7 lid 2 Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (betrekking hebbend op de termijn waarop de melding van betalingsonmacht moet worden gedaan) niet van toepassing omdat sprake is van opzet of grove schuld van de vennootschap als in dat artikellid bedoeld.

[A]-[B] is bestuurder in de zin van artikel 36 lid 5 letter c Invorderingswet 1990 (hierna: Iw), [A] is dat in de zin van letter b van dat artikellid ("beleidsbepaler"). Uit een onderzoek door de Belastingdienst en het GAK is gebleken dat er op grote schaal is gefraudeerd door de vennootschap in die zin dat zwarte lonen zijn uitbetaald in verband met overwerk en (beweerdelijke) onkostenvergoedingen van chauffeurs in dienst van de onderneming. [A] c.s zullen daarom niet aannemelijk kunnen maken dat hen van het niet nakomen van de meldingsplicht geen verwijt te maken valt, zijnde de voorwaarde waaraan zij moeten voldoen willen zij kunnen worden toegelaten tot het bewijs dat er geen sprake is van onbehoorlijk bestuur.

Het verweer van [A] c.s. tegen de vordering van de Ontvanger komt samengevat neer op het volgende.

[A] zelf was geen formeel bestuurder van de vennootschap (dat was [A]-[B]) en hij heeft ook niet het beleid bepaald in de zin van artikel 36 Iw lid 5 onder b als ware hij bestuurder. De Ontvanger heeft niet aannemelijk gemaakt dat [A] zich met het bestuur van de vennootschap heeft bemoeid met feitelijke terzijdestelling van de statutair bestuurder. Zijn gezondheid en zijn werkzaamheden in Polen waar hij bezig was met het opzetten van een agrarisch bedrijf lieten dat ook niet toe. Incidenteel was hij slechts betrokken bij de uitvoering van het beleid. De gegevens waarop de Ontvanger zich voor zijn standpunt beroept (zijn gesprekken met chauffeurs, met de bank) laten geen ruimte voor de conclusie dat [A] feitelijk beleidsbepaler was.

Voor zover er al een meldingsplicht ex artikel 36 lid 2 Iw bestond geldt dat [A] c.s. er van uit gingen dat de vennootschap terecht onbelaste vergoedingen verstrekte aan de chauffeurs zodat de vennootschap ook geen reden had om tot melding in bedoelde zin over te gaan. Eerst achteraf heeft de belastingrechter de vennootschap in het ongelijk gesteld op dit punt. Betalingsonmacht in de zin van de wet wordt vermoed indien betaling van belasting en premie volksverzekeringen uitblijft op het moment waarop de verschuldigde belasting of premie op aangifte behoort te zijn betaald. Dat laatste was niet aan de orde vòòr de uitspraak van het Hof. Dit verweer geldt ook voor [A] zelf voor het geval de rechtbank hem als feitelijk bestuurder zou aanmerken.

Dat het Hof Arnhem in zijn arrest (door [A] c.s. als "niet juist" aangemerkt) heeft overwogen dat de vennootschap gedurende een reeks van jaren opzettelijk belangrijke bedragen aan loonbelasting en premieheffing niet heeft ingehouden en afgedragen heeft in deze zaak geen bindende kracht. Het gaat ook niet om dezelfde rechtsbetrekking. Opzet van de bestuurders staat dus niet vast. Krachtens vaste rechtspraak van de Hoge Raad mag de melding van betalingsonmacht ook nog worden gedaan in de naheffingsfase, als de betalingsproblemen van recente datum zijn en in de afdrachtfase feitelijk nog niet bestonden.

[A] c.s. mochten er redelijkerwijs van uit gaan dat de vennootschap terecht onbelaste vergoedingen verstrekte aan de bij [A]-[B] Export B.V. in dienst zijnde chauffeurs. De Belastingdienst heeft het vertrouwen gewekt dat na een onderzoeksrapport uit 1989 waarop de dienst niet meer is teruggekomen, het door de vennootschap gehanteerde systeem in orde was bevonden. De administratie is volgens dit systeem gevoerd en meer dan 30 jaar in gebruik geweest. Een en ander viel ook uit de jaarstukken af te leiden. Gedurende die 30 jaar zijn er meerdere controles geweest. Van opzet om te misleiden van gedaagden is geen sprake geweest omdat de Belastingdienst van een en ander op de hoogte was. Het wettelijk vermoeden dat de betalingsonmacht aan de bestuurders is te wijten (Iw artikel 36 lid 4) kan worden weerlegd. [A] c.s. biedt uitdrukkelijk tegenbewijs door getuigen aan en dringt aan op het houden van een comparitie van partijen.

Beoordeling van het geschil.

Vastgesteld kan worden dat, nu de Ontvanger het heeft gesteld en het door [A] c.s. niet is weersproken, de hoogte van de gevorderde bedragen niet voor betwisting vastbaar is. Door [A] c.s. is geen bezwaar gemaakt tegen het gedeelte van de naheffingsaanslag waarvoor zij aansprakelijk zijn gesteld.

[A] als feitelijk beleidsbepaler.

Omtrent het verweer van [A] dat hij zelf geen beleidsbepaler was in de zin van art. 36 Iw lid 5 onder b wordt als volgt overwogen.

[A] verwijst voor zijn stellingname naar een brief van 12 februari 1997 van zijn raadsman (ten onrechte aan de Inspecteur gericht in plaats van aan de Ontvanger) waarin deze stelt dat aan verklaringen van de aan de belastingplichtige onderneming verbonden chauffeurs van de strekking dat zij in hem "de grote baas" zagen in dit verband geen waarde mag worden gehecht en dat hetzelfde geldt voor een verklaring van de bank dat [A] degene was die de facto het reilen en zeilen binnen de onderneming bepaalde. [A] verbleef volgens zijn brief "ongeveer voor de helft van het jaar in het buitenland (....) voor het bezoeken van beurzen en klanten, alsmede in het Oostblok teneinde een akkerbouwbedrijf op te zetten".

Na 1990 heeft [A] zich naar zijn zeggen nimmer met het aannemen en belonen van de chauffeurs en met de (salaris)administratie bemoeid. Dat alles was uitsluitend een zaak van zijn echtgenote [A]-[B]. Deze is door hem nooit als bestuurder feitelijk terzijde gesteld.

Dit verweer van [A] is gedoemd te falen omdat het genoegzaam wordt weerlegd met de verklaringen die onder anderen door een elftal chauffeurs van de onderneming (zie boven) en ook door [A]'s zoon G.J.H. [A] zijn afgelegd, welke verklaringen als daarin uitvoerig geciteerd zijn te kennen uit het arrest van het Hof, eerste meervoudige belastingkamer, van 9 februari 2001 zoals dat door [A] zelf bij conclusie van antwoord in het geding is gebracht en dus onderdeel uitmaakt van zijn eigen bewijsstukken. Die verklaringen laten aan duidelijkheid niets te wensen over. De rechtbank zal ze niet opnieuw woordelijk weergeven. [A] licht niet toe waarom die verklaringen, waarover hij reeds door de Ontvanger in diens kennisgeving aansprakelijkstelling van 24 oktober 1996 is ingelicht, buiten beschouwing moeten worden gelaten hoewel hij ze zelf presenteert. Verder schrijft de Ontvanger in diezelfde beschikking onder meer: "De afgelopen jaren tekende u ook stukken welke van wezenlijk belang waren voor de bedrijfsvoering. U voerde namens het bedrijf onderhandelingen met uw bank. U instrueerde uw adviseurs over de door hen te nemen stappen".

Die feiten zijn door [A] c.s. niet althans niet voldoende gemotiveerd weersproken.

Uit de meergenoemde brief van [A]'s raadsman aan de Inspecteur van 12 februari 1997 blijkt dat [A] voor een in Polen op te zetten akkerbouwbedrijf voor een bedrag van fl. 197.500,00 landbouwmachines heeft aangeschaft, gefinancierd uit privé opnames bij zijn onderneming. [A] geeft geen verklaring voor het feit dat hij blijkbaar gerechtigd was tot dat soort aanzienlijke opnames zonder feitelijk leidinggevende te zijn geweest in de onderneming. In de brief van [A]'s raadsman valt (onder punt 14) ook te lezen dat [A] zijn hele vermogen in de vennootschappen in Polen heeft geinvesteerd. Ook dat valt moeilijk te rijmen met aanzienlijke opnamen uit de kas van de onderneming. Het gaat daarbij immers om in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen. Als dat geen voorschotten op beoogde dividenduitkeringen zijn geweest - en dat lijkt niet het geval want [A]'s hele vermogen was naar zijn stellingen immers in Polen geinvesteerd - moeten het inkomensbestanddelen zijn geweest. Het laat zich raden dat tegenover een aanzienlijk inkomen als waarom het hier gaat toch ook behoorlijke arbeidsinspanningen van [A] ten behoeve van [A]-[B] Import Export B.V. moeten hebben gestaan.

Door niet op dit soort voor de hand liggende vragen in te gaan, hebben [A] c.s. niet aan hun stelplicht voldaan.

Gelet op de overtuigende verklaringen van de getuigen als opgenomen in het arrest van de Belastingkamer van het hof van de strekking dat de hen uitbetaalde reis- en verblijfkosten als loon moeten worden beschouwd, in samenhang met hun verwijzing naar [A] als degene die het in de onderneming voor het zeggen had, moet de conclusie zijn dat [A] het beleid binnen de onderneming feitelijk heeft bepaald.

Geen tijdige melding van betalingsonmacht.

[A] c.s. stelt in dit verband twee dingen:

Medio juli 1996 had ingevolge artikel 19 Algemene wet rijksbelastingen (AWR) io artikel 7 lid 1Uitvoeringsbesluit Iw 1990 (UB) melding van betalingsonmacht gedaan moeten worden, namelijk twee weken na 30 juni 1996, de laatste datum van de periode (1 januari 1991 tot en met 30 juni 1996) waarop de naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen betrekking had. Tot één maand na 30 juni 1996 bestond nog de gelegenheid voor de belastingplichtige onderneming om aan de afdrachtplicht te voldoen, derhalve tot uiterlijk 31 juli 1996.

Ingeval van toepasselijkheid van artikel 7 lid 2 UB, welke bepaling luidt:

Ingeval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, kan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, in afwijking van het 1e lid, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag

had de onderneming vanaf dát moment nog de gelegenheid betalingsonmacht aan de Ontvanger te melden.

De Ontvanger heeft gesteld dat de brieven van de raadsman van gedaagden van 18 oktober 1996 en 4 november 1996 waarin volgens gedaagden een melding van betalingsonmacht moet worden gelezen ook indien de regeling van artikel 7 lid 2 UB van toepassing zou zijn - hetgeen de Ontvanger betwist omdat volgens hem sprake is van opzet of grove schuld van de aangifte-plichtige onderneming- te laat kwamen. De aanslag is gedateerd 13 september 1996 en diende uiterlijk op 27 september 1996 betaald te zijn. De melding had bij toepasselijkheid van artikel 7 lid 2 UB dus in laatste instantie op 11 oktober 1996 gedaan moeten worden.

Behalve dat zij betwisten dat artikel 7 lid 2 UB toepassing mist omdat volgens hen aan de voorwaarde "opzet of grove schuld" niet is voldaan, hebben [A] c.s. bij conclusie van dupliek aangevoerd dat ruim vóór 11 oktober 1996 de Ontvanger wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de vennootschap niet tot betaling van de aanslag in staat zou zijn. De Ontvanger heeft immers al op 18 september 1996 beslag gelegd. [A] c.s. verwijzen in dat verband naar een arrest van het hof Amsterdam van 1992 (V-N 1992 blz. 2503) waarin wordt overwogen dat het met de strekking van de meldingsregeling - te bewerkstelligen dat de Ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de financiële moeilijkheden waarin het lichaam verkeert - in strijd zou zijn haar onverkort van toepassing te achten ingeval de Ontvanger reeds ten tijde van het opleggen van een aanslag weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat degene aan wie die aanslag wordt opgelegd niet tot betaling daarvan in staat zal zijn. Die lijn in de rechtspraak is overigens ook die van de Hoge Raad (o.m. HR 13 juli 1994, BNB 1995/201c; vgl. tevens conclusie ag Van den Berge onder 4.10 en de daar vermelde jurisprudentie). Indien de Ontvanger eigener beweging beslag legt ten laste van het meldingsplichtige lichaam voordat de fatale meldingstermijn is verstreken is hij, aldus geparafraseerd het Hof Amsterdam, reeds op de hoogte en behoeft er niet meer gemeld te worden, althans kunnen aan het nalaten daarvan niet de strenge gevolgen worden verbonden die de wet daaraan verbindt.

In cassatie heeft de Hoge Raad het arrest op onderdelen vernietigd en de zaak verwezen naar het Hof Den Haag voor nader onderzoek in verband met de vraag "of uit deze beslaglegging kan worden afgeleid dat de fiscus van de betalingsonmacht op de hoogte was". Met andere woorden, wetenschap van de fiscus behoeft niet ipso facto uit de beslaglegging door de Ontvanger te volgen.

Bovendien kan het betoog van [A] c.s. slechts doel treffen als de gunstige regeling van artikel 7 lid 2 UB van toepassing is. De Ontvanger gaat er in onderdeel 5 van de conclusie van repliek vanuit dat uiterlijk 11 oktober 1996 melding had moeten zijn gedaan van betalingsonmacht bij toepasselijkheid van artikel 7 lid 2 UB. Bij niet-toepasselijkheid (in geval van opzet of grove schuld) had de melding uiterlijk 14 augustus 1996 moeten zijn gedaan. De Ontvanger heeft op 18 september 1996 beslag gelegd. De bovengenoemde rechtspraak volgend zou dat gelijke werking moeten hebben als melding van betalingsonmacht door de onderneming op dát moment, althans indien komt vast te staan dat de beslaglegging een direct uitvloeisel is van wetenschap van de Ontvanger omtrent betalingsonmacht. Niet-voldoening van (opeisbare) belastingschulden behoeft immers niet noodzakelijkerwijze het gevolg te zijn van betalingsonmacht.

Uitgaande van de hierboven genoemde laatst mogelijke meldingsdatum 11 oktober 1996 zou dat een tijdige "melding" zijn, echter uitgaande van de datum 14 augustus 1996 zou die melding als te laat moeten worden aangemerkt. Eerst moet derhalve worden onderzocht of er van opzet of grove schuld aan de zijde van [A]-[B] Export B.V. sprake was. In het bevestigend geval is de regeling van artikel 7 lid 2 UB niet van toepassing, geldt als uiterste datum voor de melding 14 augustus 1996 en is het beslag van de Ontvanger op 18 september 1996 dus niet gelijk te stellen met tijdige melding. In het ontkennende geval, met 11 oktober 1996 als uiterste meldingsdatum, is de "melding" wel tijdig.

Van het feit dat de beslaglegging door de Ontvanger is ingegeven door zijn wetenschap van betalingsonmacht rust de bewijslast op gedaagden. De Ontvanger draagt de bewijslast van zijn stelling dat van opzet of grove schuld bij de belastingplichtige onderneming sprake was. Met betrekking tot dat laatste oordeelt de rechtbank het bewijs voorshands geleverd nu zij met betrekking tot de stukken die door [A] c.s. zijn overgelegd en met name het arrest van de belastingkamer van het Hof aanneemt dat de Ontvanger het zou hebben overgelegd indien gedaagden dat niet hadden gedaan. Het mag onder meer uit het gestelde in 11 van de conclusie van repliek worden afgeleid. Daarmee zijn de stellingen van de Ontvanger zodanig onderbouwd dat het bewijs van opzet of grove schuld voorshands is geleverd. [A] c.s. zullen in beginsel tot levering van tegenbewijs worden toegelaten.

Het voren overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat het niet slagen in de levering van tegenbewijs door gedaagden betekent, dat van opzet of grove schuld bij de belastingplichtige onderneming c.q. haar bestuurder(s) en beleidsbepaler sprake is geweest zodat aan bewijslevering door gedaagden met betrekking tot de beslaglegging als blijk van wetenschap van de Ontvanger omtrent betalingsonmacht niet meer wordt toegekomen. Immers geslaagde bewijslevering met betrekking tot dat laatste zou slechts kunnen leiden tot de vaststelling dat de met melding van betalingsonmacht gelijk te stellen beslaglegging door de Ontvanger te laat is gedaan (zie rov 3.10) om deze nog te kunnen doen doorgaan voor een tijdige "melding".

De (tegen)bewijslevering van opzet of grove schuld heeft tevens consequenties voor de subsidiaire stelling van de Ontvanger over kennelijk onbehoorlijk bestuur van [A] c.s. nu de Ontvanger die stelling heeft ingebed in hetzelfde verwijt van opzet of grove schuld.

De rechtbank zal allereerst een comparitie van partijen beleggen om met [A] c.s. te overleggen omtrent de wijze waarop zij denken het tegenbewijs te leveren. [A] c.s. hebben ook zelf om een comparitie gevraagd en de Ontvanger heeft daar niet afwijzend op gereageerd. De comparitie kan behalve voor overleg omtrent het verdere verloop van het geding ook worden benut om te trachten een vergelijk tussen partijen te bewerkstelligen.