Hof Arnhem, 16-01-2007, nr. 2005/1252

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 23 juni 2004, 20 oktober 2004 en14 september 2005 die de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen geïntimeerde (hierna aan te duiden als de Ontvanger) als eiser en geïntimeerden (hierna afzonderlijk als [appellant sub 2] en [appellant sub 1] en gezamenlijk als [appellanten] aan te duiden) als gedaagden heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

[appellanten] hebben bij exploot van 12 december 2005 aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Ontvanger voor dit hof.

Bij memorie van grieven hebben [appellanten] vier grieven tegen de bestreden vonnissen van 23 juni 2004 en 14 september 2004 aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de Ontvanger alsnog zal afwijzen met zijn veroordeling in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft de Ontvanger grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 23 juni 2004 onder 1 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen als zodanig geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

Deze grief bestrijdt de in het bestreden vonnis van 23 juni 2004 gegeven beslissing dat [appellant sub 2] is aan te merken als feitelijk beleidsbepaler van [...] Import-Export B.V., hierna aan te duiden als de vennootschap. Die beslissing grondde de rechtbank op:

In de verklaringen van chauffeurs waarnaar de rechtbank verwijst, komen onder meer de volgende passages voor:

(in die van de chauffeur [B.]) Over de feitelijke gang van zaken binnen het bedrijf betreffende het geven van opdrachten kan ik u vertellen dat de feitelijk leidinggevende vroeger [appellant sub 2] was. en later [A.], zijn zoon. [appellante sub 1] nam geen beslissingen, die werden en worden door de mannen van de familie genomen.

(in die van de chauffeur [C.]) Onderling waren de chauffeurs het er wel over eens dat er wat moest gebeuren aan de kilometervergoeding. Er is over gesproken op een vergadering een jaar of zeven geleden. [D.] heeft het woord gedaan. hij vroeg om meer loon op papier. De kilometervergoeding kwam immers niet in het brutoloon. Door [appellant sub 2] werd er gereageerd: of we kregen meer per kilometer of een paar gulden per nacht meer. Het bleef echter buiten het brutoloon.

(in die van de chauffeur [E.]) Ik regelde alles met [A.]. Als [A.] het niet aankon kreeg ik te doen met [appellant sub 2] Als de nood aan de man was was [appellant sub 2] de eindverantwoordelijke.

(in die van de chauffeur [F.]) Voor zover ik dat kon beoordelen was [appellant sub 2] de grote baas. Als er belangrijke beslissingen moesten worden genomen, moest [A.] altijd aan zijn vader vragen. [appellante sub 1] regelde de financiële kant van de zaak

(in die van de chauffeur [G.]) U vraagt mij wie de baas is bij [...] Import en Export B.V. Volgens mij is dat [appellant sub 2]. Bij problemen neemt hij de beslissingen. [A.] doet handel en planning, maar heeft niet de feitelijke leiding. [appellante sub 1] doet administratief werk op kantoor.

[A.] heeft in zijn verklaring eerst aangegeven dat de eindverantwoordelijkheid binnen de vennootschap op papier bij zijn moeder ([appellante sub 1]), maar feitelijk bij hemzelf berustte. Geconfronteerd echter met een aantal verklaringen van chauffeurs heeft hij zijn standpunt gewijzigd:

In de toelichting op grief 1 bestrijden [appellanten] het oordeel van de rechtbank slechts door verwijzing naar bepaalde onderdelen van de in eerste aanleg genomen conclusies van antwoord en dupliek. In de conclusie van antwoord betoogden [appellanten] dat de Ontvanger niet aannemelijk gemaakt had dat [appellant sub 2] zich met het bestuur van de vennootschap heeft bemoeid met feitelijke terzijde stelling (onderstreping uit de conclusie van antwoord) van de wettelijk/statutair bestuurder. Aldus stellen zij echter aan de gelijkstelling met een bestuurder ingevolge artikel 36 lid 5 sub b Invorderingswet 1990 een eis die in die bepaling niet te lezen valt. Om [appellant sub 2] ingevolge deze bepaling met een bestuurder gelijk te stellen, is niet vereist dat hij de statutair bestuurder feitelijk terzijde heeft gesteld, maar slechts dat hij het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede bepaald als ware hij bestuurder. Dat dat laatste het geval was, kan, anders dan [appellanten] betogen, uit de bewijsmiddelen welke de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag legde en die ook in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd weersproken zijn gebleven, wel degelijk worden afgeleid. Het hof voert daar nog aan toe de verklaring welke door [H.], werknemer van de vennootschap, in het strafrechtelijk onderzoek is afgelegd en welke eveneens in het eerder genoemde arrest van 7 februari 2001 is geciteerd (blad 6 onder 1.7). [H.] verklaart de brief te hebben opgesteld en ondertekend waarin de vennootschap vragen betreffende de uitbetaalde onkostenvergoeding beantwoordde die haar door de belastingdienst waren gesteld naar aanleiding van een in 1989 uitgevoerde controle loonbelasting. Hij verklaarde daaromtrent:

Ik heb daarom opzettelijk in strijd met de waarheid geantwoord dat de onkosten waren samengesteld uit grenskosten, weegkosten, heffingen, brugkosten, dieselolie en reis- en verblijfkosten voor de chauffeurs zelf. Ik heb dat ook in die brief aan [I.] geantwoord. Ik heb in die brief bewust een onjuiste voorstelling van zaken gegeven.

Ik wil nog even terugkomen op het verhaal van de brief aan de heer [I.] naar aanleiding van de controle. Het is zo dat die brief mij gedicteerd is door [appellant sub 2]. Ondanks dat ik wist dat die brief onjuiste informatie bevatte heb ik die brief voor waar ondertekend. Het is natuurlijk zo dat die brief in overleg tussen mij en [appellant sub 2] tot stand is gekomen, maar ik vind dat [appellant sub 2] mij uiteindelijk daartoe de opdracht heeft gegeven.

Deze verklaring bevestigt dat [appellant sub 2] binnen de vennootschap een rol speelde die bepalend was voor de dagelijkse gang van zaken binnen de vennootschap en die het niveau van louter betrokkenheid bij de uitvoering van het beleid van de directie duidelijk te boven ging.

Grief 1 moet op deze gronden worden verworpen.

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 23 juni 2004 in rechtsoverweging 3.11 voorshands bewezen geacht dat aan opzet of grove schuld van de vennootschap te wijten was dat de verschuldigde belasting meer beliep dan die welke overeenkomstig de gedane aangifte was dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, maar dat [appellanten] in beginsel tot tegenbewijs zouden worden toegelaten. Voorts oordeelde de rechtbank in rechtsoverweging 3.10:

Grief 2 komt op tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de bij de Ontvanger bestaande wetenschap van betalingsonmacht. Grief 3 betoogt dat daarom de vraag naar opzet of grove schuld wel degelijk van belang is en in dier voege beantwoord dient te worden dat daarvan geen sprake is geweest.

Naar aanleiding van grief 2 merkt het hof vooraf op de formulering van de bewijsopdracht over wetenschap van betalingsonmacht niet geheel zuiver te achten. Het gaat er immers niet om of wetenschap van betalingsonmacht bij de vennootschap aanleiding is geweest voor de beslaglegging op 18 september 1996, maar of de Ontvanger van de betalingsonmacht op de hoogte is gekomen en daarmee de meldingsplicht is vervallen voordat de voor melding beschikbare termijn was verstreken.

Dat dat het geval was, leiden [appellanten] terecht af uit het verzoekschrift waarmee de Ontvanger zich op 26 september 1996 tot de president van de rechtbank Zwolle heeft gewend teneinde verlof te verkrijgen tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van [appellante sub 1] en [...] Holding B.V. In dat verzoekschrift wordt immers met zoveel woorden aangevoerd:

Grief 3 wordt daarmee terzake dienende, maar ze slaagt niet. De rechtbank heeft in het vonnis van 23 juni 2004 terecht opzet of grove schuld voorshands als bewezen aangemerkt op grond van de op dat ogenblik reeds voorhanden verklaringen van de chauffeurs en van [H.], hiervoor al aangeduid in paragraaf ?4 en verder kenbaar uit het arrest van 7 februari 2001. Deze verklaringen roepen met grote duidelijkheid het beeld op van een praktijk ten aanzien van onkostenvergoedingen waarvan breed beseft werd dat er iets niet aan deugde. De chauffeurs morden erover omdat de praktijk ten koste ging van hun aanspraken in geval van ziekte of werkloosheid en de leiding van het bedrijf wilde wel wat aan het gemor doen, maar niet aan de kern van de praktijk: belastingvrije betaling als onkostenvergoeding van wat in wezen loon was en onderworpen aan de berekening van loonbelasting en sociale premies. Dat men besefte dat de gang van zaken op zijn minst met de regels op gespannen voet stond, volgt onmiskenbaar uit het door [H.] verklaarde feit dat in 1989 naar aanleiding van een loonbelastingcontrole gestelde vragen omtrent onkostenvergoedingen welbewust en opzettelijk in strijd met de waarheid werden beantwoord.

[appellanten] zijn tot tegenbewijs toegelaten. Er is echter met de in het getuigenverhoor afgelegde verklaringen onvoldoende bewijs bijgebracht om de voorhanden aanwijzingen te ontkrachten. Het achteraf “intrekken” van verklaringen en de door niets ondersteunde beweringen dat oneerlijke verhoormethoden zijn toegepast, overtuigen niet. De bewering van goede trouw op grond dat de loonbelastingcontrole van 1989 niet tot maatregelen van de fiscus had geleid en de gehanteerde praktijk dus kennelijk wel goed zou zijn, overtuigt evenmin, nu bij die controle de controlerende ambtenaar opzettelijk en welbewust werd misleid. Kortom: [appellanten] komt geen beroep toe op de gunstiger regeling van artikel 7 lid 2 Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990. Grief 3 faalt derhalve.

Grief 4 betoogt dat, als al sprake is van een te late melding van betalingsonmacht, zulks niet aan [appellanten] te wijten is en zij op die grond niet aansprakelijk zijn. Daartoe voeren zij aan dat zij in de periode vanaf 13 september 1996 bijna dagelijks contact met de belastingdienst hadden en dat zij daarbij steeds hebben aangegeven dat de vennootschap niet tot betaling in staat was. Bovendien zijn zij van mening dat de belastingdienst hen op hun meldingsplicht had moeten wijzen.

Deze grief miskent aldus dat de termijn voor melding reeds op 14 augustus 1996 was verstreken. Waarom [appellanten] niet verweten zou kunnen worden dat die termijn onbenut is gebleven, wordt door hen niet verklaard. Grief 4 faalt aldus.

De grieven 1, 3 en 4 falen. Grief 2 is weliswaar terecht voorgesteld, maar kan als gevolg van de verwerping van grief 3 niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen, zodat deze zullen worden bekrachtigd. Als overwegend in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 23 juni 2004, 20 oktober 2004 en14 september 2005;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 3.895 voor salaris van de procureur en op € 5.731 voor griffierecht;

Dit arrest is gewezen door mrs Mannoury, Smeeïng-van Hees en Van der Pol en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 januari 2007.