4.3.6.8 Verwerking van het recht om in hoger beroep een nieuwe stelling op te werpen

187. Niettegenstaande de hiervoor vermelde jurisprudentie, blijkt de goede procesorde zich naar het oordeel van de Hoge Raad onder omstandigheden wel degelijk te verzetten tegen toelating van bepaalde voor het eerst in hoger beroep betrokken stellingen, ongeacht de vraag of de betreffende partij een toereikende rechtvaardiging zou kunnen geven voor de omstandigheid dat zij die stelling pas in hoger beroep voor het eerst aanvoert. Zo bijvoorbeeld in de zaak die voerde tot het arrest Pinckaers/ Pinckaers.1

Meer dan vijf jaar nadat zij een zwarighedenprocedure was gestart (art. 697 (oud) Rv), beriep appellante zich in hoger beroep alsnog op haar eigen niet-ontvankelijkheid. Het proces-verbaal van zwarigheden waarop zij haar vorderingen grondde, voldeed volgens haar immers niet aan de wettelijke vereisten. Zou dit beroep op de eigen niet-ontvankelijkheid slagen, dan zouden alle deelgenoten in de nalatenschap waarover werd geprocedeerd opnieuw bij de notaris hun standpunt ten aanzien van de verdeling daarvan kenbaar moeten maken. Op die verdeling zou dan echter ten gevolge van een inmiddels doorgevoerde wetswijziging nieuw recht moeten worden toegepast, waarin voor een proces-verbaal van zwarigheden en een zwarighedenprocedure in het geheel geen plaats meer was. Anderzijds had appellante al die tijd, noch voorafgaande aan het proces, noch in eerste aanleg van haar bezwaren tegen het proces-verbaal doen blijken. Integendeel, zij procedeerde juist op grondslag van dat proces-verbaal tegen alle deelgenoten voort. Op grond van deze omstandigheden oordeelde het hof dat aan appellante geen beroep op haar eigen niet-ontvankelijkheid toekwam. De Hoge Raad sauveerde dit oordeel. De feiten en omstandigheden van het geval lieten volgens hem geen andere conclusie toe dan dat

188. De uitspraak in de zaak Pinckaers/Pinckaers is niet de enige waarin een partij het recht wordt ontzegd om in hoger beroep voor het eerst een bepaalde stelling op te werpen, op grond van haar houding in en voorafgaand aan de procedure in eerste aanleg. Zo overwoog de Hoge Raad in een arrest van 22 januari 1999:2

Dat het hoger beroep mede ertoe strekt de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, sluit een dergelijk verlies van recht dus niet uit, al brengt die strekking wel mee, aldus de Hoge Raad in datzelfde arrest, dat de rechter op dit punt terughoudendheid dient te betrachten.

In het arrest verwees de Hoge Raad naar het arrest Holtrop/Stevens.3 Daarin had de Hoge Raad het oordeel van het hof dat in die zaak aan een der partijen als gevolg van haar gedragingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in hoger beroep niet meer het recht toe kwam om zich voor het eerst op een bepaald standpunt te stellen, gesauveerd door te beslissen dat dit oordeel geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.

Ten slotte kan hier worden gewezen op het arrest Bruning/Hulzebos.4 In hoger beroep had de rechtbank een nieuwe stelling van appellant gepasseerd, omdat het om een gedekt verweer zou gaan. Naar het oordeel van de Hoge Raad had de rechtbank, gelet op de omstandigheden van het geval, nu appellant in eerste aanleg met zo veel woorden had erkend wat hij in hoger beroep betwistte, kennelijk aangenomen dat appellant door zijn houding in eerste aanleg zijn recht had verwerkt om zich zo lang na de desbetreffende gebeurtenissen in hoger beroep alsnog op die dwaling te beroepen, zo de 'vergissing' waarmee hij in appèl zijn herroeping van die bekentenis trachtte te rechtvaardigen al niet in elk geval voor zijn rekening behoorde te blijven.

189. De mogelijkheid dat eerder vertoond procesgedrag van een partij, of zelfs gedrag voorafgaand aan het proces, tot gevolg kan hebben dat haar niet wordt toegestaan op enig moment in de procedure nog een bepaalde stelling te betrekken, vertoont verwantschap met het in het materiële vermogensrecht tot ontwikkeling gekomen leerstuk van rechtsverwerking. In vermogensrechtelijke context spreekt de Hoge Raad van rechtsverwerking indien het geldend maken van een recht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met de wijze waarop de gerechtigde zich eerder heeft gedragen.5 Daarvoor is vereist, aldus de Hoge Raad, dat zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij van de gerechtigde het vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de wederpartij onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in het geval dat de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Enkel tijdsverloop is onvoldoende voor het aannemen van rechtsverwerking.6

De mogelijke betekenis van het leerstuk van rechtsverwerking voor het procesrecht, meer in het bijzonder de verhouding van dit leerstuk tot toepassingen van de eisen van een goede procesorde, zal uitgebreid aan bod komen in hoofdstuk 9. Hier zij wel vast opgemerkt dat buitengewoon lange tijdsduur, gewekt vertrouwen en onredelijke benadeling van de wederpartij ook belangrijke ingrediënten lijken te zijn van de zojuist besproken beslissingen van de Hoge Raad. Daarnaast spelen echter ook andere, meer algemene belangen een rol, zoals het belang van een doelmatige rechtspleging. Vermeldenswaardig in dit verband is de opmerking van W.H. Heemskerk in zijn annotatie bij het arrest Bruning/Hulzebos. Voor de daarin besloten liggende toepassing van het leerstuk rechtsverwerking in het procesrecht, dient volgens hem wellicht een andere basis te worden gezocht dan de goede trouw.