II.4. Nuancering van de absoluutheid van de herroepelijkheid?

Nu op zich de herroepelijkheid van de uiterste wilsbeschikking geen heilig beginsel blijkt te zijn, zoals hiervoor beschreven, mag de vraag gesteld worden of in bepaalde gevallen een nuancering op dit uitgangspunt gemaakt moet worden. Zijn er omstandigheden die een uitzondering op de (onbeperkte) herroepelijkheid rechtvaardigen? Het ligt hierbij voor de hand een blik te werpen op de oude contractuele erfstellingen en legaten van art. 1:146 BW (oud) e.v. Met deze regeling wilde de wetgever in het belang van de maatschappij het aangaan van huwelijken bevorderen.1 Deze beweegreden past niet bij de contractuele erfstellingen en legaten staande huwelijk, die overigens pas mogelijk waren sinds de opheffing van het onveranderlijkheidsbeginsel, als gevolg van de Lex van Oven van 1 januari 1957. Zo men wil, kan hier als beweegreden gezien worden het ‘in stand houden’ van het huwelijk. Wellicht wordt het onherroepelijk verkrijgen van erfrechtelijke aanspraken als een prikkel ervaren om het huwelijk aan te gaan, danwel in stand houden. Denk hierbij bijvoorbeeld aan het geval een van partners zijn of haar verdiencapaciteit ziet verminderen, mede in het belang van de ander. Op maat gesneden huwelijkse voorwaarden kunnen hier echter ook dienst doen. Bovendien rijst de vraag of een contractuele erfstelling of legaat niet vervalt na echtscheiding.2 Vervalt de contractuele regeling bij echtscheiding dan kan mijns inziens niet met droge ogen beweerd worden dat met de contractuele erfstellingen en legaten het aangaan van een huwelijk bevorderd zou worden casu quo bevorderd kon worden. Het aangedragen motief zou dan derhalve slechts betrokken kunnen worden op de giften van tegenwoordige goederen.

Ik denk dat niemand in deze roerige tijden op het gebied van het personen- en familierecht zal warmlopen voor het nuanceren van de herroepelijkheid met als doel – mocht het al baten – het huwelijk als zodanig te bevorderen. Van Mourik signaleert echter wel dat er behoefte is aan de mogelijkheden om het aangaan van het huwelijk afhankelijk te stellen van erfrechtelijke vooruitzichten.3 Ik kan mij goed voorstellen dat partners onderling, onder omstandigheden, de zekerheid willen hebben dat zij als erfgenaam of legataris optreden. Voor echtgenoten en geregistreerde partners zijn sinds de inwerkingtreding van het huidige erfrecht weliswaar met de ‘andere wettelijke rechten’ van art. 4:28 BW e.v. dwingendrechtelijke erfrechtelijke aanspraken in het leven geroepen, doch deze moeten aangemerkt worden als een noodverband en hebben slechts een alimentair karakter.

Het zekerheidsaspect speelt ook indien erfrechtelijke toezeggingen gelden als tegenprestatie voor ‘bewezen diensten’.4 Men kan hier denken aan het voor zijn of haar rekening nemen van de huishouding of het meewerken in het bedrijf van de ander. Vanzelfsprekend verdienen regelingen die werken tijdens leven de voorkeur, maar dit wil niet zeggen dat regelingen in het erfrecht geen bestaansrecht hebben. Onder omstandigheden schieten overigens de ‘andere wettelijke rechten’ te hulp (art. 4:36 BW).

Indien ons recht in dit kader geen mogelijkheden ‘ter zake des doods’ zou bieden, zou een heroverweging van de absoluutheid van de herroepelijkheid moeten plaatsvinden.

De herroepelijkheid kan ook met zich brengen dat het vertrouwen van de ene partner, die in de veronderstelling leeft dat hij of zij erfgenaam of legataris van zijn of haar partner is, ernstig beschaamd wordt. Terwijl dit vertrouwen wellicht er toe heeft geleid dat ten behoeve van deze partner – die bijvoorbeeld door een herroeping het vertrouwen schaadt – beschikkingen getroffen zijn. Daarbij is het met name van belang dat in de notariële praktijk in de regel de bespreking van testamenten van partners, en het passeren daarvan, in elkaars bijzijn plaatsvindt. Ik verwijs naar tabel 2. Ter bescherming van dit (vals) opgewekte vertrouwen zou men de herroepelijkheid kunnen nuanceren in die zin dat bijvoorbeeld herroeping niet mogelijk zou moeten zijn zonder kennisgeving van de herroeping aan de ander. Men zou ook verdergaande rechtsgevolgen kunnen verbinden aan dit opgewekte vertrouwen, zoals dat gebeurt bij het gemeinschaftliches Testament in Duitsland.

Tegen dit alles kan echter ingebracht worden dat maar voorkomen moet worden dat dit vertrouwen gewekt wordt.

Ook buiten affectieve relaties zijn er gevallen waarin de herroepelijkheid van de uiterste wilsbeschikking in de weg zou kunnen zitten.6 In de Toelichting op het Voorontwerp Schenking7 wordt gewezen op het feit dat iemand plausibele redenen kan hebben zich tijdens zijn leven jegens een ander te verbinden tot een prestatie (om niet) bij het overlijden. Gedacht wordt hierbij aan het belonen van degene die de aanstaande erflater verzorgt en zich daartoe (bovenmatige) opofferingen getroost. Het aankondigen van erfrechtelijke tegemoetkomingen zal de zorgverlener – indien hijweet heeft van de herroepelijkheid van uiterste wilsbeschikkingen – niet direct tot blijdschap en dankbaarheid stemmen. In Duitsland is in dit kader het ‘Versorgungsvertrag’ bekend. De een verplicht zich tot verzorging en onderhoud van de andere contractspartij, terwijl de ander de zorgverlener onherroepelijk tot erfgenaam of legataris benoemt.8 In voormeld Voorontwerp Schenking wordt ook het geval genoemd dat iemand de kredietwaardigheid van een van zijn erfgenamen wil versterken door zich tijdens zijn leven te binden tot een prestatie om niet bij zijn overlijden. Ook kan men denken aan de bedrijfsopvolging door middel van uiterste wilsbeschikking. Hoewel dit niet de meest geëigende weg is om een goede bedrijfsopvolging gestalte te geven, is een testamentaire bedrijfsopvolging geen uitzondering. De ongenuanceerde herroepelijkheid zal de beoogde bedrijfsopvolger, die misschien zelfs een blik in het testament van de zittende ondernemer heeft mogen werpen, als een zwaard van Damocles boven het hoofd hangen. Hij wil enige zekerheid, terwijl degene wiens bedrijf het betreft wellicht nog een slag om de arm wil houden. Ook hier kunnen overigens de ‘andere wettelijke rechten’ een corrigerende rol spelen (art. 4:38 BW).

Het voorkomen van het beschamen van vertrouwen en de behoefte aan het hebben van enige erfrechtelijke zekerheid zijn voor mij de redenen om te pleiten voor mogelijkheden tot het aanbrengen van nuanceringen op de herroepelijkheid van uiterste wilsbeschikkingen.

Zouden echter buiten het erfrecht om regelingen mogelijk zijn die kunnen voorkomen dat dit vertrouwen beschaamd wordt, en waarmee maatwerk wat betreft het geven van zekerheid mogelijk is, dan lijkt het op zich niet nodig iets aan de absoluutheid van de herroepelijkheid te doen.9 Het is immers geen must om regelingen in een erfrechtelijkjasje te steken!

Het notariaat dient er in ieder geval voor te waken dat erfrechtelijk vertrouwen gewekt wordt indien echtgenoten/partners tegelijkertijd testeren.