9.4.1 Beginselentoets verzuimvoorschriften

Wat betreft de medewerkingsplicht van de werknemer met de arbo-dienst en de werkgever zie ik geen strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel. De plicht geldt in gelijke mate voor alle werknemers, arbeidsongeschikt of niet. De rol van gelijke behandeling komt wel bij de informatieplicht naar voren, zij het indirect. De werkgever heeft er recht op van de werknemer te weten wat de verwachte duur van de arbeidsongeschiktheid is om in te kunnen schatten of de arbo-dienst überhaupt voor controle moet worden ingeschakeld en of directe (nood)maatregelen nodig zijn. De werknemer met een chronische ziekte zal waarschijnlijk langer of vaker afwezig zijn en dus meer met de informatieplicht worden geconfronteerd. Feitelijk werkt de informatieplicht dan benadelend voor werknemers met een chronische ziekte. Dit indirect onderscheid kan naar mijn mening objectief worden gerechtvaardigd doordat de informatieplicht een legitiem doel dient en de informatieplicht passend en noodzakelijk is (artikel 3 lid 2 Wgb h/cz). Het genezingsvoorschrift strijdt evenmin met het beginsel van gelijke behandeling. Elke arbeidsongeschikte werknemer krijgt ruimte om de behandeling te volgen die hem goeddunkt. Elke werknemer die daarin onredelijk is, verliest het recht op loon en dat is verdedigbaar. De verzuimvoorschriften zijn daarom verenigbaar met het beginsel van gelijke behandeling.

Dát moet worden voldaan aan medewerkings- en informatieplichten heeft geen direct effect op inkomenszekerheid. Evenmin komt die in gevaar bij overtreding daarvan. De wet kent immers geen wettelijke sanctie als de werknemer niet meewerkt. Hooguit zou de werkgever bij het niet verstrekken van informatie met een beroep op goed werknemerschap een loonopschorting kunnen overwegen, analoog aan de controlevoorschriften (die ook zien op het verstrekken van inlichtingen). Stel bijvoorbeeld dat de werknemer geen informatie verstrekt op de vraag of regres op een derde mogelijk is. De redenering zou dan zijn dat de werknemer vanwege goed werknemerschap tot deze verbintenis gehouden is, die verplichting opeisbaar is geworden en dus de hoofdregel van artikel 6:57 lid 1 BW kan worden toegepast. Of voor deze algemene opschortingsgrond plaats is, is niet zeker, omdat de wetgever opschorting bij arbeidsongeschiktheid heeft beperkt tot overtreding van controlevoorschriften. 1 Vooralsnog lijkt het effect op inkomenszekerheid echter afwezig.

Dat is anders als het gaat om het genezingsvoorschrift. De wet koppelt het verval van het recht op loon aan het belemmeren of vertragen van de genezing. Omdat het woord ‘belemmeren’ impliceert dat hierbij enig verwijt aan de werknemer kan worden gemaakt, lijkt dat niettemin voldoende rechtvaardiging voor een inbreuk op de inkomenszekerheid. Bij vertraging hoeft dat niet het geval te zijn. De werknemer stelt een operatie uit, omdat hij nog bijwerkingen heeft van een eerdere behandeling. Daardoor duurt de arbeidsongeschiktheid twee weken langer. Door zijn toedoen is vertraging opgetreden, zodat de werkgever een beroep kan doen op een loonstop. Hoewel de reden van de vertraging de werknemer niet is toe te rekenen, geven wet noch wetsgeschiedenis uitsluitsel over de vraag of zo’n loonstop dan terecht is.

De medewerkingsplicht lijkt geen probleem voor wat betreft de bescherming. Het kan leiden tot een gezondere en veiligere werkplek voor de werknemer. Bij de informatieplicht duikt de mogelijke botsing met privacyregels weer op. Ik heb aangenomen dat de werknemer vijf verschillende inlichtingen moet verstrekken (§ 6.4.2):

Bij de vermoedelijke duur van de arbeidsongeschiktheid en de regresmogelijkheid is de privacy niet in het geding: het gaat om inlichtingen van de werknemer aan de werkgever, waarbij niets over aard of oorzaak van de ziekte hoeft te worden verteld. De informatie over verantwoorde werkhervatting en de samenhang met de arbeidsomstandigheden wordt gegeven aan de bedrijfsarts, zodat langs die weg de privacy goeddeels is beschermd. Het is denkbaar dat de werkgever uit de mededeling van de bedrijfsarts (bijvoorbeeld dat op de werkplek een afzuiging van kwalijke dampen moet worden geïnstalleerd) kan afleiden wat de aard van de arbeidsongeschiktheid is van de werknemer (longen, ademhaling). Mij lijkt dat de kans dat de werkgever dit zou kunnen afleiden, moet wijken voor het belang van veilig en gezond werken, dat evengoed een belang van de werknemer is. De informatie over een mogelijke no-riskpolis ten slotte heeft een wettelijke basis, waarbij een afweging door de wetgever heeft plaatsgevonden. De bescherming van de werknemer wordt afdoende gediend doordat deze informatie desgevraagd pas na twee maanden dienstverband hoeft te worden gedeeld en daarmee na de maximaal mogelijke proeftijd.

De werknemer wordt daarnaast beschermd door de grote vrijheid van behandeling die hem bij het genezingsvoorschrift wordt gegund, zij het dat die vrijheid wat verscholen is opgenomen. Naar de letter wordt die vrijheid gegund om te werken aan genezing, dus van ziekte, wat verder lijkt te gaan dan noodzakelijk omdat verzuimvoorschriften een rol spelen bij arbeidsongeschiktheid. Dat het verval van het recht op loon vervolgens pas intreedt als vaststaat dát de genezing is belemmerd of vertraagd, biedt eveneens bescherming. Niet voldoende is dat belemmering of vertraging zou kunnen optreden: er moet daadwerkelijk belemmering of vertraging zijn opgetreden. Bijkomend aspect is dat de werkgever dit zal moeten aantonen, waarvoor hij afhankelijk zal zijn van de beoordeling van de bedrijfsarts. Daarmee is gewaarborgd dat niet ‘uit de onderbuik’ wordt gehandeld, maar dat een medisch verantwoorde conclusie wordt getrokken. Tot hoeveel vertraging het handelen of nalaten van de werknemer heeft geleid, zal niet zo makkelijk vast te stellen zijn. De werknemer kan de conclusie van de bedrijfsarts overigens niet aan het UWV voorleggen met de aanvraag van een second opinion. Artikel 32 SUWI noemt deze situatie niet als grondslag voor het vragen van een deskundigenoordeel. Ook artikel 7:629a BW verplicht de werknemer niet om bij een loonvordering op deze grond een deskundigenoordeel in te brengen. De werknemer zal toch op een andere wijze wel bewijs moeten leveren van de onjuistheid van de beoordeling door de bedrijfsarts. Dat doet afbreuk aan de laagdrempelige (rechts)bescherming die de werknemer met zijn toegang tot een deskundigenoordeel bij het UWV in vergelijkbare situaties heeft.

Waar de bescherming ook achterblijft, is bij de niet-verwijtbare vertraging. De werknemer kan in zo’n geval worden geconfronteerd met een loonstop terwijl die sanctie bij belemmering niet zou mogen, omdat dáár verwijtbaarheid een vereiste is. De regel voor het ‘lichtere vergrijp’ van vertraging is daarmee strenger dan voor het ‘zwaardere vergrijp’ belemmering. De sanctie van de loonstop maakt op zich geen onevenredige inbreuk op het beschermingsbeginsel; het past als tegenwicht voor de vérgaande financiële verantwoordelijkheid van de werkgever. Wel speelt hier een soortgelijke spanning als bij controlevoorschriften, namelijk tussen het ontbreken van een juridische plicht om zich onder behandeling te stellen en de financiële druk die eenvoudig kan leiden tot een de facto plicht. Die plicht wordt hier misschien nog wel sterker gevoeld dan bij de controlevoorschriften. Daar werd het loon opgeschort, zodat het alsnog voldoen een volledige nabetaling betekende. Hier is sprake van een loonstop, waarbij het niet voldoen meteen het einde betekent van de verbintenis om loon te betalen.

De invloed van het beschermingsbeginsel op de verzuimvoorschriften is diffuus. Aan de ene kant lijken de verzuimvoorschriften die meer dan te respecteren met gebruik van de term ‘genezing’. Aan de andere kant is op verschillende onderdelen wel wat af te dingen op het ‘beschermingsgehalte’ van de verzuimvoorschriften namelijk bij het ontbreken van een duidelijke verwijtbaarheidseis bij de vertraging van de genezing, het ontbreken van de formele mogelijkheid een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV bij een loonstop vanwege strijd met het genezingsvoorschrift en het spanningsveld tussen vrijheid zich niet te laten behandelen en financiële drang.

Subsidiaire verantwoordelijkheid vraagt zowel kenbaarheid van de eigen verplichtingen voor de werknemer, als een regeling waarbij de werknemer bij niet-nakoming geen beroep op derden kan doen (subsidiariteit). De vraag is of bij de verzuimvoorschriften wel voldoende aan deze twee eisen is tegemoetgekomen. De medewerkingsplicht is alleen in algemene zin geformuleerd, als een plicht de werkgever en de arbo-dienst bij te staan bij de uitvoering van de plichten uit de Arbeidsomstandighedenwet. 2 Of hieruit voldoende duidelijk is wat ‘al het redelijke is’ wat de werknemer eerst moet doen, betwijfel ik. Dat is zeker niet zo waar het gaat om de verschillende informatieplichten. Alleen de laatste, die gaat over de mogelijke no-riskpolis, is wettelijk genormeerd. De andere informatieplichten zijn onvoldoende kenbaar. Ook aan subsidiariteit is bij deze verplichtingen niet voldaan. Als de werknemer deze plichten niet in acht neemt, heeft dat bijvoorbeeld geen effect op zijn recht op loon. De kenbaarheid bij het genezingsvoorschrift is evenmin afdoende. Weliswaar is het de werknemer duidelijk dat hij zijn genezing door eigen toedoen niet mag belemmeren of vertragen, maar dat het hier gaat om niet-verwijtbare belemmering (en denkelijk niet-verwijtbare vertraging) is niet helder. Bovendien is alleen indirect uit artikel 28 lid 2 sub c WIA een invulling af te leiden waaruit het niet-belemmeren moet bestaan. Subsidiariteit komt wel duidelijk naar voren bij het genezingsvoorschrift. De werknemer kan geen aanspraak maken op loondoorbetaling als hij niet voldoet aan de eisen.

Indirect komt bij het genezingsvoorschrift subsidiaire verantwoordelijkheid toch terug. De vrijheid om al dan niet te werken aan genezing ligt volledig bij de werknemer. Dit is zijn verantwoordelijkheid en de keuzevrijheid voor al dan niet een behandeling en zo ja welke, ligt kenbaar bij hem (artikel 7:450 lid 1 BW). De werknemer is er tegelijkertijd van op de hoogte dat het niet behandelen of het kiezen van een niet-redelijke behandeling hem weliswaar vrij staat, maar dat dit tot gevolg heeft dat het recht op loon vervalt. Hoewel op dit laatste aspect de subsidiaire verantwoordelijkheid voldoende uit de verf komt, is mijn overall inschatting dat dit beginsel ondergewaardeerd is. Dat is te wijten aan te weinig (duidelijke) normen en het vrijwel ontbreken van sancties.

Het bestaan van medewerkings- en informatieverplichtingen levert solidariteit op. Het meewerken met werkgever en arbo-dienst kan de arbeidsomstandigheden van allen ten goede komen, net als het moeten geven van informatie over enig verband tussen arbeidsongeschiktheid en arbeidsomstandigheden. Regres en no-riskpolis betekenen dat de kosten van ziekteverzuim aanzienlijk omlaag gaan, wat met name bij het kleinbedrijf kan bijdragen aan continuïteit. Het ontbreken van sancties op niet-naleving van de medewerkings- en informatieplichten betekent tegelijk dat werknemers dus niet worden gedwongen mee te werken aan een veilige en gezonde werkplek voor collega’s.

Probleempunt bij solidariteit is dat die bij andere werknemers zal kunnen afnemen als iemand vaak ziek is en de collega’s de reden niet weten. De werknemer die zich regelmatig op maandagochtend ziek meldt, zal op minder begrip van werkgever en collega’s kunnen rekenen als wordt gedacht dat hij lijdt aan de ‘maandagmorgenblues’ in plaats van een chronische aandoening die hem steeds treft na een paar dagen inactiviteit. De omstandigheid dat niets over aard van de arbeidsongeschiktheid hoeft te worden verteld, levert bescherming op maar kan tegelijk collegiale solidariteit eroderen.

Het genezingsvoorschrift is (op enige afstand) een toepassing van het solidariteitsbeginsel. Het geeft de arbeidsongeschikte werknemer namelijk de ruimte om te werken aan herstel. Zolang de werknemer daarbij binnen redelijke grenzen blijft, is er geen sprake van een belemmering of vertraging en zullen werkgever en collega’s hem die ruimte moeten gunnen. De verzuimvoorschriften passen grosso modo binnen de gedachte van solidariteit, hoewel de effectiviteit zou kunnen verbeteren als er meer sancties voor de werknemer zouden bestaan.

Dat de werknemer niet verplicht is informatie te verstrekken over de aard en inhoud van zijn arbeidsongeschiktheid draagt er aan bij dat de werknemer geen ‘label’ krijgt. Zeker bij een chronische ziekte kan dat ten koste gaan van gelijke kansen of de mogelijkheid van zelfontplooiing. Bij deze stand van de informatieplicht is er geen strijd met het beginsel van insluiting: sociale uitsluiting wordt voorkomen en een mogelijke drempel voor deelnemen naar vermogen weggenomen. Dat de werknemer in redelijkheid zelf de vrijheid heeft de behandeling te kiezen waarmee hij het meest gebaat is, kan met een beetje goede wil worden gezien als een toepassing van het insluitingsbeginsel. De werknemer krijgt zonder druk de gelegenheid naar eigen inzicht te werken aan herstel van zijn arbeidsvermogen, zodat de inzet daarvan eerder passend en duurzaam zal zijn dan wellicht het geval is bij een meer dwingende (korte termijn) benadering door de werkgever. Als de werkgever op straffe van een ‘belemmeringsoordeel’ zou kunnen eisen dat de werknemer bij knieklachten zo snel mogelijk fysiotherapie gaat volgen, dan kan een daaropvolgende werkhervatting wel eens verkeerd uitpakken, omdat de betere werknemersoplossing (een operatie met revalidatie) niet is gevolgd.3 Dat ten slotte een sanctie staat op niet-naleving van het genezingsvoorschrift vind ik in zichzelf niet strijdig met insluiting. De regeling rond verzuimvoorschriften is daarom naar mijn mening verenigbaar met het insluitingsbeginsel.