Hof Arnhem-Leeuwarden, 18-03-2024, nr. 200.332.539/02

[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, van 11 juli 2023. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

- het beroepschrift (met producties), tevens houdende een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening op grond van artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), binnengekomen bij het hof op 21 september 2023;

- het verweerschrift op het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening (met producties);

- het verweerschrift in de hoofdzaak (met producties);

- het V6-formulier van 16 januari 2024 met twee producties van [appellant] ;

- de spreekaantekeningen van de kant van [appellant] en van de kant van TKHAS;

- het verslag van de mondelinge behandeling (proces-verbaal) die op 19 januari 2024 is gehouden.

[appellant] is vanaf 2006 statutair directeur en werknemer van USE-System Engineering B.V. In 2011 heeft deze (holding)vennootschap een dochtervennootschap opgericht en een groot deel van haar activa en passiva aan deze dochtervennootschap overgedragen. De vraag die in deze zaak centraal staat is of daarmee ook de arbeidsovereenkomst van [appellant] van rechtswege van de holdingvennootschap naar de dochtervennootschap is overgegaan (op grond van overgang van onderneming). Volgens [appellant] is dat het geval en betekent dit dat de (aandeelhouder van de) holdingvennootschap zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met de wettelijke vereisten.

Daarom is hij deze procedure gestart. Hij heeft de kantonrechter verzocht om aan hem een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, een billijke vergoeding en een transitievergoeding toe te kennen. Daarnaast heeft hij nevenverzoeken ingediend met betrekking tot zijn bedrijfsauto en mobiele telefoon. De kantonrechter heeft alle verzoeken van [appellant] afgewezen.

[appellant] is het daar niet mee eens. De bedoeling van het hoger beroep van [appellant] is dat het hof zijn verzoeken, welke hij op het punt van de billijke vergoeding in hoger beroep heeft vermeerderd, alsnog toewijst. Daarbij heeft hij in hoger beroep ook een voorlopige voorziening gevraagd met betrekking tot de bedrijfsauto.

De beslissing in het kort

Het hof komt tot het oordeel dat [appellant] ten tijde van de opzegging in dienst was van de dochtervennootschap en dat zijn arbeidsovereenkomst in strijd met de wettelijke regels is beëindigd. Daarom zal het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigen en de hoofdverzoeken van [appellant] toewijzen zoals hierna omschreven. De nevenverzoeken en het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening zal het hof afwijzen. Het hof legt deze beslissing hierna uit.

Wat is er gebeurd?

Het hof verwijst naar de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in r.o. 2.1 tot en met 2.7 van de bestreden beschikking, neemt die over en vult die aan. In het kort komt het erop neer dat het volgende is gebeurd.

In 2002 richt [appellant] de vennootschap USE-System Engineering B.V. (hierna: USE SE 2002) op, waarin hij zijn ingenieursbureau inbrengt. De bedrijfsactiviteiten van USE SE 2002 bestaan uit het uitvoeren van engineeringopdrachten en het ontwikkelen en (in opdracht laten) produceren van systemen voor diverse elektrotechnische toepassingen in gebouwen en infrastructuur. [appellant] is vanaf de oprichting statutair bestuurder, enig aandeelhouder en werknemer van USE SE 2002.

Op 29 juli 2005 tekent [appellant] namens zichzelf en namens USE SE 2002 een “Contractsclausule Auto”. Daarin staat kort gezegd dat [appellant] bij beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met USE SE 2002 het recht heeft om de aan hem ter beschikking gestelde bedrijfsauto over te nemen.

In 2006 verkoopt [appellant] 75% van de aandelen in USE SE 2002 aan TKH Group N.V. (hierna: TKH); de overige 25% van de aandelen houdt hij op dat moment nog zelf. Naast de koopovereenkomst zijn TKH (als 75%-aandeelhouder) en [appellant] (als 25%-aandeelhouder) een aandeelhoudersovereenkomst aangegaan. Daarin hebben zij onder meer tot uitdrukking gebracht dat instandhouding van de onderneming van USE SE 2002 afhankelijk is van de voortzetting van de persoonlijke betrokkenheid van alle partijen en dat TKH een gerechtvaardigd belang heeft bij de voortzetting van de betrokkenheid van [appellant] bij USE SE 2002 als statutair directeur.

In het kader van de verkoop gaat [appellant] ook een nieuwe arbeidsovereenkomst aan met USE SE 2002. Daarin staat onder meer de volgende bepaling:

“Auto

De Vennootschap [hof: USE SE 2002] stelt aan de Directeur [hof: [appellant] ] voor de uitoefening van diens functie een auto ter beschikking (…).

De Directeur is gehouden om op eerste verzoek van de Vennootschap de hem ter

beschikking gestelde auto aan de Vennootschap te retourneren indien hij zijn functie om

welke reden dan ook reeds meer dan vier weken niet langer daadwerkelijk uitoefent. In

geval van schorsing kan onmiddellijk afgifte worden gevraagd. De Vennootschap zal niet

gehouden zijn de Directeur een andere auto ter beschikking te stellen of enige vergoeding

te betalen. De Directeur dient in elk geval de hem ter beschikking gestelde auto aan de

Vennootschap te retourneren op de dag waarop het dienstverband eindigt.”

Vervolgens vindt in 2011 een (fiscale) herstructurering plaats. Daarbij wordt de naam van USE SE 2002 gewijzigd in USE System Engineering Holding B.V. (hierna: USEH). Daarnaast richt USEH een dochtervennootschap met de naam USE System Engineering B.V. (hierna: USE SE) op. Het is de bedoeling dat USE SE vanaf dat moment als werkmaatschappij gaat fungeren. Om die reden worden de activiteiten en vermogensbestanddelen van USEH ingebracht in USE SE.

In het kader van de herstructurering sluiten TKH en [appellant] een addendum op de aandeelhoudersovereenkomst. Uit de overwegingen volgt dat partijen de afspraken als verwoord in de aandeelhoudersovereenkomst willen voortzetten zoals oorspronkelijk bedoeld. Ter bevestiging daarvan bepaalt het addendum:

“De afspraken als verwoord in de Aandeelhoudersovereenkomst blijven onverkort van kracht tussen Partijen als aandeelhouder in USE Holding (voorheen USE-System Engineering B.V.).”

In 2018 treden [appellant] en TKH in overleg over de overname door TKH van de resterende 25% aandelen in USEH. Over de vraag of daarover tussen partijen een nadere koopovereenkomst tot stand is gekomen dan wel [appellant] de aandelen moet leveren op basis van de al in 2006 overeengekomen ‘call-optie’ van TKH, is het begin 2022 tot een procedure gekomen. In eerste aanleg is geoordeeld dat het in die zaak op 14 december 2022 uitgesproken vonnis in de plaats treedt van de leveringsakte voor de overdracht van de betreffende aandelen in het kapitaal van USEH door [appellant] aan TKH, zodat TKH vanaf dat moment enig aandeelhouder is van USEH. [appellant] heeft hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld, maar daarin is ten tijde van deze beschikking nog niet beslist.

In 2019 wijzigt de naam van (dochtermaatschappij) USE SE in TKH Airport Solutions B.V. (hierna: TKHAS).

Op 10 februari 2023 ontslaat TKH, de enig aandeelhouder van USEH, [appellant] als statutair bestuurder en werknemer (hierna: het ontslagbesluit) van USEH. Tot dat moment vormden [appellant] en TKH samen de statutaire directie van USEH, maar sindsdien is TKH de enige statutair bestuurder van USEH. USEH is op haar beurt statutair bestuurder en enig aandeelhouder van TKHAS.

De beoordeling

[appellant] was in dienst bij TKHAS

De eerste vraag die het hof moet beantwoorden is of [appellant] ten tijde van het ontslagbesluit werknemer was van TKHAS. Als dat niet zo is, moeten zijn hoofdverzoeken worden afgewezen omdat die dan tegen de verkeerde partij zijn gericht.

[appellant] stelt dat de herstructurering in 2011 moet worden aangemerkt als overgang van onderneming en dat betekent volgens hem dat ook zijn arbeidsovereenkomst van USEH is overgegaan naar TKHAS. Het hof volgt [appellant] daar in.

Op grond van artikel 7:662 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) – dat uitvoering geeft aan de EG-richtlijnen 77/187, 98/50 en 2001/23 inzake het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (hierna: de Richtlijn) – is sprake van een overgang van onderneming bij ‘de overgang, ten gevolge van overeenkomst (…) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt’. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU is voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn, het beslissende criterium of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Met het oog daarop moet worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten (Spijkers-arrest, 18 maart 1986, NJ 1987, 502). Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. Voor zover de overdracht van bepaalde activa van wezenlijk belang wordt geacht voor de beoordeling, geldt dat het niet noodzakelijk is dat eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden.1.

Vaststaat dat de activiteiten van USEH als onderdeel van de herstructurering zijn ingebracht in TKHAS door middel van een activa-passiva transactie (waaraan een overeenkomst ten grondslag lag). Op basis van de processtukken en het verhandelde ter zitting moet verder worden aangenomen dat USEH, met uitzondering van de (toen bestaande) intellectuele eigendomsrechten, alle overige activa en passiva (zoals machines, meubilair, computers, data in systemen, huurovereenkomst voor het bedrijfspand) heeft overgedragen aan TKHAS, dat alle overige werknemers van USEH zijn overgegaan naar TKHAS en dat TKHAS de bedrijfsactiviteiten van USEH één op één en zonder tussenpauze heeft voortgezet. Al deze factoren wijzen in de richting van een overgang van onderneming.

Het enige dat TKHAS hier tegenin brengt is dat USEH volgens haar twee essentiële activa niet heeft overgedragen aan TKHAS, namelijk i) de intellectuele eigendomsrechten ten aanzien van tot dan toe ontwikkelde technologieën, en ii) de arbeidsverhouding van [appellant] . Het hof overweegt dat ook als wordt aangenomen dat de intellectuele eigendomsrechten zijn achtergebleven in USEH, wat [appellant] weerspreekt, dit niet in de weg staat aan de vaststelling dat sprake is van een overgang van onderneming. Aangenomen moet namelijk worden dat TKHAS ook na de herstructurering deze intellectuele eigendomsrechten mocht blijven gebruiken bij de exploitatie van haar onderneming. Zonder dat gebruiksrecht viel er namelijk niets te exploiteren, zoals TKHAS ook zelf aangeeft. Omdat overdracht van de juridische eigendom van activa geen vereiste is om aan te kunnen nemen dat de identiteit van het bedrijf bewaard blijft, gaat het hof aan dit verweer van TKHAS voorbij. Daarom doet hier ook niet ter zake dat ná de herstructurering verkregen intellectuele eigendomsrechten zijn ondergebracht in USEH en niet in TKHAS, zoals is betoogd. Verder weerlegt TKHAS hiermee tevens haar eigen betoog dat [appellant] als werknemer bij USEH moet zijn achtergebleven ‘omdat USEH anders een lege huls zou zijn’ met bijgevolg alleen maar kosten. Uit het betoog van TKHAS volgt dat de onderbrenging van de intellectuele eigendomsrechten in USEH fungeerde als een bescherming bij een eventueel faillissement van (dochter) TKHAS waarin de onderneming voortaan feitelijk werd gedreven.

Het voorgaande leidt ertoe dat de herstructurering naar het oordeel van het hof heeft te gelden als een overgang van onderneming. Daarmee is het uitgangspunt dat ook de arbeidsovereenkomst van [appellant] van rechtswege is overgegaan naar TKHAS; dat [appellant] tegelijkertijd ook een statutaire positie bekleedde bij USEH doet daar niet aan af2.. Als partijen de arbeidsovereenkomst van [appellant] op het niveau van USEH hadden willen houden, dan hadden zij dat uitdrukkelijk en ondubbelzinnig af moeten spreken. De tekst van het addendum, waarin partijen dat volgens TKHAS hebben gedaan, is daartoe ontoereikend. Daar staat alleen in dat de afspraken uit de aandeelhoudersovereenkomst onverkort van toepassing blijven. Maar in de aandeelhouderovereenkomst hebben partijen, anders dan TKHAS met een beroep op een als ondeelbaar bestempelde duale rechtsbetrekking aanvoert, niet expliciet afgesproken of vastgelegd dat [appellant] zijn arbeidsrechtelijke en vennootschapsrechtelijke betrekking bij dezelfde vennootschap moet (blijven) vervullen en dat partijen deze betrekkingen als ondeelbaar beschouwen. In de aandeelhoudersovereenkomst hebben partijen tot uitdrukking gebracht dat het ten tijde van de aankoop van de aandelen in USE SE 2002 (later dus USEH genaamd) voor TKH van belang was dat [appellant] betrokken zou blijven bij de onderneming die USE exploiteerde, te weten het ontwikkelen en (laten) produceren van systemen voor diverse elektrotechnische toepassingen in gebouwen en infrastructuur. Dat is begrijpelijk, [appellant] was immers de grondlegger van deze toepassingen en technologieën. Sinds de herstructurering worden de daadwerkelijke bedrijfsactiviteiten juist verricht door TKHAS. Zonder nadere toelichting van de kant van TKHAS, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat een overgang van de arbeidsovereenkomst van [appellant] naar TKHAS in strijd is met wat partijen op dit punt in de aandeelhoudersovereenkomst hebben afgesproken. Integendeel, dat lijkt juist meer aan te sluiten op de feitelijke situatie waarin [appellant] geacht wordt zijn kennis en kunde in te zetten om binnen TKHAS relevante toepassingen en technologieën (door) te ontwikkelen. Gelet op het voorgaande kan niet worden aangenomen dat een dienstverband bij TKHAS een lege huls zou worden, als de arbeidsrechtelijke positie los kwam te staan van de vennootschapsrechtelijke positie. Omgekeerd geldt hetzelfde voor de statutaire positie bij USEH: dat [appellant] daar geen zinvolle invulling aan zou kunnen geven op het moment dat hij niet langer bij USEH in dienst zou zijn, is gesteld noch gebleken.

Dat de arbeidsovereenkomst van [appellant] is overgegaan naar TKHAS vindt ook steun in het feit dat [appellant] loon en loonstroken ontving van TKHAS, dat hij in maart 2023 een bonusbrief ontving van TKHAS, dat TKHAS een pensioenpolis ten behoeve van [appellant] heeft afgesloten en dat [appellant] ook bij het UWV en de Arbodienst staat geregistreerd als werknemer van TKHAS. TKHAS merkt daarover op dat zij haar personeelsadministratie voor USEH en TKHAS onder één dak heeft ondergebracht, kennelijk stellend dat de onderbrenging van [appellant] bij TKHAS louter administratief is en geen (bijzondere) betekenis heeft. Maar dat is geen afdoende verklaring. In dat geval had het namelijk voor de hand gelegen dat de personeelskosten voor [appellant] door TKHAS aan USEH zouden worden doorbelast. Maar dat dat is gebeurd, heeft TKHAS niet gesteld althans onvoldoende concreet gemaakt. Het hof gaat er daarom van uit dat de personeelskosten van [appellant] na de herstructurering (alleen) door TKHAS zijn gedragen.

De correspondentie tussen partijen in 2018 waar TKHAS zich bij wijze van verweer op beroept, brengt het hof niet tot een ander oordeel. De bewoordingen in de

e-mail van TKH aan [appellant] dat het dienstverband “zal worden voortgezet bij de werkmaatschappij USE SE [hof: nu TKHAS]” zijn voor tweeërlei uitleg vatbaar en daarom kan daar geen doorslaggevende betekenis aan worden toegekend. In de brief van [appellant] van 2018 aan de Raad van Commissarissen van TKH definieert [appellant] USE System Engineering Holding B.V. als “USE” (in deze beschikking gedefinieerd als USEH). Vervolgens schrijft hij dat hij statutair bestuurder en CEO is van USE. Maar dit is onvoldoende om aan te nemen dat [appellant] zelf erkent dat hij in dienst is bij USEH. In dezelfde brief verwijst [appellant] namelijk meerdere keren naar “USE” (USEH dus), terwijl er geen twijfel over kan bestaan dat hij bedoelt te verwijzen naar TKHAS (toen nog USE SE). Zo schrijft hij bijvoorbeeld dat er ondertussen 45 medewerkers werken bij “USE”, terwijl tussen partijen niet in geschil is dat die werknemers in dienst zijn bij TKHAS (toen nog USE SE). Verder kan het gegeven dat [appellant] in de onderhandelingen tussen partijen in 2018, in de andere procedure die speelt tussen partijen en bij het uitoefenen van zijn raadgevende stem ten aanzien van het ontslagbesluit niet heeft opgebracht dat hij werknemer was van TKHAS, hem evenmin worden tegengeworpen. Het niet eerder innemen van dat standpunt is onvoldoende om aan te nemen dat [appellant] uitdrukkelijk heeft erkend dat hij bij USEH in dienst was. Dat [appellant] anderszins heeft erkend werknemer van USEH te zijn (anders dan in de hiervoor besproken correspondentie waar onzorgvuldig is omgegaan met definities) is gesteld noch gebleken. Zodoende stond het [appellant] vrij dit standpunt (pas) in de onderhavige procedure in te nemen, van rechtsverwerking is geen sprake. Rechtsverwerking is gebaseerd op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dat betekent dat sprake moet zijn van uitzonderlijke omstandigheden, wil een beroep daarop slagen. Zulke uitzonderlijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. Dat deze proceshouding in strijd is met de goede procesorde heeft TKHAS ook onvoldoende concreet gemaakt. Al die argumenten kunnen er dus niet toe leiden dat [appellant] als statutair bestuurder die tevens werknemer is de bescherming wordt ontzegd die hem op basis van de artikelen 7:663 e.v. BW toekomt.

De arbeidsovereenkomst is opgezegd

Het oordeel dat [appellant] in februari 2023 in dienst was bij TKHAS, betekent dat het ook TKHAS is die de arbeidsovereenkomst moet opzeggen. TKHAS voert aan dat zij dat niet heeft gedaan. Volgens haar is het (de aandeelhouder) van USEH geweest die de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en heeft die opzegging dus geen rechtsgevolg gehad. Daar volgt het hof TKHAS niet in. Het is weliswaar zo dat het ontslagbesluit formeel genomen is door de aandeelhouder van USEH. Maar vaststaat dat TKHAS uitvoering aan dat besluit heeft gegeven: zij heeft de loonbetalingen stopgezet vanaf 10 februari 2023 en daarnaast heeft zij [appellant] de toegang tot de bedrijfslocatie ontzegd. Daarmee heeft TKHAS dat besluit tot het hare gemaakt, zodat het hof tot uitgangspunt neemt dat (ook) TKHAS de arbeidsovereenkomst met [appellant] per 10 februari 2023 heeft opgezegd.

Daarbij gaat het beroep van [appellant] op het opzegverbod bij ziekte niet op. Nog los van het gegeven dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij ten tijde van de opzegging in februari 2023 arbeidsongeschikt was, moet worden aangenomen dat de opzegging geen verband hield met de gestelde arbeidsongeschiktheid van [appellant] . Om die reden zal de verklaring voor recht die [appellant] op dit punt (te weten strijd met artikel 7:670 BW) heeft gevraagd, worden afgewezen.

Dat betekent dat [appellant] zich als ontslagen werknemer van TKHAS terecht tot TKHAS richt en dat het hoger beroep doelt treft. Het hof komt daarom toe aan de vraag of de vergoedingen waarom [appellant] verzocht heeft toewijsbaar zijn, en zo ja, tot welk bedrag.

De verzochte (schade)vergoedingen

a. Transitievergoeding (7:673 BW)

Omdat de arbeidsovereenkomst door TKHAS is beëindigd, heeft [appellant] recht op een transitievergoeding. [appellant] is voor de berekening van de transitievergoeding, zo blijkt uit randnummer 48 van zijn verzoekschrift, uitgegaan van een bruto maandloon (inclusief vakantietoeslag) van € 13.277,25, zodat het hof hier ook vanuit zal gaan. Verder strekt tot uitgangspunt dat de transitievergoeding berekend moet worden vanaf het moment dat [appellant] bij USE SE 2002 in dienst kwam, dat wil zeggen 18 januari 2002. Dat [appellant] in de periode daarvoor in loondienst werkzaam is geweest en USE SE 2002 als een opvolgend werkgever moet worden aangemerkt, is onjuist omdat [appellant] toen zijn onderneming dreef in de vorm van een eenmanszaak zodat deze voorafgaande periode buiten beschouwing blijft. Ten slotte zal het hof, gelet op de voor TKHAS geldende opzegtermijn van vier maanden, uitgaan van een einddatum van 1 juli 2023.3.Op basis van voorgaande uitgangspunten komt het hof tot een transitievergoeding van € 94.573,62 bruto die aan [appellant] zal worden toegewezen, te vermeerderen met de door hem daarover verzochte wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid (dat wil zeggen vanaf 11 maart 2023, zie artikel 7:686a lid 1 BW).

b. Vergoeding wegens onregelmatige opzegging (7:672 lid 11 BW)

TKHAS heeft de arbeidsovereenkomst beëindigd, zonder daarbij de toepasselijke opzegtermijn van vier maanden in acht te nemen. Dat maakt dat [appellant] recht heeft op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Als de opzegtermijn wel in acht was genomen, was de einddatum, zoals hiervoor al overwogen, 1 juli 2023 geweest. Dat betekent dat [appellant] recht heeft op een vergoeding gelijk aan het loon over de periode van 10 februari 2023 tot en met 30 juni 2023. Ook hier zal het hof uitgaan van een bruto maandloon van € 13.277,25. Anders dan [appellant] betoogt, vormen de wettelijke verhoging, eventuele niet genoten vakantie-uren en de pensioenbijdrage namelijk geen onderdeel van het loon in de zin van artikel 7:672 lid 11 BW. Daarmee komt de vergoeding wegens onregelmatige opzegging uit op € 62.118,56 bruto. Het hof zal deze vergoeding tot dit bedrag toewijzen, inclusief de door [appellant] daarover verzochte wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid (dat wil zeggen vanaf 10 februari 2023, zie artikel 7:686a BW).

Het verzoek tot toekenning van een tantième over het boekjaar 2022 dat [appellant] heeft gekoppeld aan zijn verzoek tot toekenning van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal het hof afwijzen. [appellant] heeft zijn stelling dat hij daar recht op heeft en zo ja, tot welk bedrag, onvoldoende toegelicht en onderbouwd.

c. Billijke vergoeding (7:681 lid 1 BW)

De opzegging door TKHAS heeft plaatsgevonden in strijd met artikel 7:671 BW. [appellant] heeft namelijk niet met het ontslag ingestemd en er is geen sprake van één van de uitzonderingen genoemd in dat artikel die maken dat die instemming niet nodig was. De verklaring voor recht die [appellant] op dit punt heeft gevraagd, zal desalniettemin worden afgewezen. De vergoedingen die [appellant] heeft verzocht worden aan hem toegekend en [appellant] heeft niet nader toegelicht welk zelfstandig belang hij verder nog heeft bij deze verklaring voor recht.

Doordat TKHAS heeft opgezegd in strijd met de daarvoor geldende regels is ernstige verwijtbaarheid aan de kant van TKHAS een gegeven. Dat betekent dat het hof een billijke vergoeding kan toekennen. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad4.volgt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding (ook als het gaat om die als alternatief voor herstel van het dienstverband), kort gezegd, om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever. De rechter kan daarbij rekening houden met de gevolgen van het ontslag voor zover die zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever van het ontslag kan worden gemaakt. De Hoge Raad heeft in dat verband een niet-limitatieve lijst van gezichtspunten geformuleerd die van belang kunnen zijn bij de begroting van de billijke vergoeding. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding moet bepalen op een wijze die, en op een niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval.

Gelet op het voorgaande zal het hof daarom een inschatting maken van de vermoedelijke verdere duur van de arbeidsovereenkomst als deze niet door toedoen van TKHAS zou zijn geëindigd op 10 februari 2023. Onder de processtukken bevindt zich de correspondentie tussen [appellant] en de TKH groep voorafgaand aan het ontslag, in het bijzonder i) de oproep voor de aandeelhoudersvergadering van 20 januari 2023 met nadere toelichting, ii) de brief van [appellant] van 10 februari 2023 waarin hij zijn raadgevende stem uitoefent ten aanzien van het voorgenomen ontslagbesluit, en iii) de brief van TKHAS aan [appellant] van 17 februari 2023 waarin het ontslag wordt bevestigd en wordt ingegaan op zijn brief van 10 februari 2023. Uit deze stukken, en uit het verhandelde ter zitting, maakt het hof op dat een verdere voortzetting van het dienstverband gedurende enkele jaren, zoals [appellant] betoogt, niet in de lijn der verwachting ligt. De verhouding tussen partijen stond al langere tijd onder druk en partijen hadden al eerder gepraat over een vertrek van [appellant] – die als aandeelhouder daaronder begrepen, waarover tussen hen al een procedure werd gevoerd. Het hof acht het dan ook het aannemelijk dat als TKHAS een ontbindingsverzoek had ingediend, de kantonrechter tot een ontbinding was gekomen op de grond dat sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) en/of een verschil van inzicht over het te voeren beleid (de h-grond). Acht slaand op de wettelijke opzegtermijn en de duur die een ontbindingsprocedure op tegenspraak bij de kantonrechter gemiddeld duurt, is de verwachting van het hof dat de arbeidsovereenkomst rond september 2023 zou zijn geëindigd. Rekening houdend met de gefixeerde schadevergoeding die aan [appellant] zal worden toegekend en die hem compenseert voor het gemis aan loon over de periode tot 1 juli 2023, komt het voorgaande in financiële termen neer op twee maanden extra loon, dus op (afgerond) € 26.500,- bruto. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om de eventuele WW-uitkering van [appellant] hierop in mindering te brengen. Dat TKHAS, los van het niet in acht nemen van de juiste opzegtermijn en procedure, ook anderszins ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, heeft [appellant] niet voldoende concreet gemaakt. Dit maakt dat het hof in dit geval een billijke vergoeding van € 26.500,- bruto passend acht en aan [appellant] zal toekennen, inclusief de door hem daarover verzochte wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid (dat wil zeggen vanaf de dag van deze beschikking).

d. Niet verrekenen

[appellant] heeft het hof verzocht te bepalen dat TKHAS de bedragen die zij op grond van deze beschikking aan [appellant] verschuldigd is, moet voldoen zonder recht op opschorting of verrekening met enige vordering die TKHAS of een aan haar gelieerde vennootschap op [appellant] heeft, meer in het bijzonder TKH dan wel USEH. TKHAS heeft hiertegen geen inhoudelijk verweer gevoerd. Daarom zal het hof dit verzoek toewijzen, met dien verstande dat het zal worden beperkt tot vorderingen van TKHAS aangezien de overige vennootschappen geen partij zijn in deze procedure.

De nevenverzoeken

a. Bedrijfsauto

[appellant] heeft verzocht om TKHAS te gelasten uitvoering te geven aan de “Clausule Auto” (zie r.o. 3.4 hiervoor), in die zin dat TKHAS de auto aan hem overdraagt tegen betaling door [appellant] van de boekwaarde. Dit verzoek zal het hof afwijzen. In de arbeidsovereenkomst die [appellant] in 2006 met USE SE 2002 is aangegaan, is namelijk overeengekomen dat [appellant] de auto in ieder geval zal retourneren aan de werkgever op de dag waarop het dienstverband eindigt. Deze arbeidsovereenkomst is overeengekomen op een later tijdstip (2006) dan de “Clausule Auto” (juli 2005). Om die reden moet de afspraak in de nieuwe arbeidsovereenkomst, die niet verenigbaar is met de eerdere afspraak in de “Clausule Auto”, geacht worden die eerdere afspraak te hebben vervangen. [appellant] heeft te weinig gesteld om van iets anders uit gaan. Dat betekent dat dit verzoek van [appellant] niet toewijsbaar is.

b. Mobiele telefoon

[appellant] heeft verzocht om TKHA te gelasten uitvoering te geven aan de “Clausule GSM Toestel”, in die zin dat zij medewerking verleent aan nummer-portering. Op de zitting is besproken – en door [appellant] erkend – dat nummer-portering feitelijk niet meer mogelijk is, zodat ook dit verzoek van [appellant] niet toewijsbaar is.

De voorlopige voorziening

Gelet op wat hiervoor in de hoofdzaak is overwogen en beslist, heeft [appellant] geen belang meer bij zijn provisionele verzoek, dat strekt tot medewerking van TKHAS aan overschrijving van het kenteken van de bedrijfsauto op naam van [appellant] . Dit zal dan ook worden afgewezen. Het hof zal [appellant] veroordelen in de kosten van dit incident.

Slotsom

Het hoger beroep van [appellant] slaagt grotendeels. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter vernietigen en opnieuw recht doen.

Omdat [appellant] in de hoofdzaak grotendeels in het gelijk wordt gesteld, zal het hof TKHAS in de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de kantonrechter veroordelen. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.5.

Ten aanzien van het incident zal het hof [appellant] , als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten veroordelen.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof beschikt in hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, van 11 juli 2023;

en beschikt opnieuw:

in de hoofdzaak

veroordeelt TKHAS om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] , bij wijze van vergoeding wegens onregelmatige opzegging als bedoeld in artikel 7:672 lid 11 BW, te voldoen het bedrag van € 62.118,56 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 februari 2023;

veroordeelt TKHAS om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] , bij wijze van billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW, te voldoen het bedrag van€ 26.500,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van deze beschikking;

veroordeelt TKHAS om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] , bij wijze van transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW te voldoen het bedrag van€ 94.573,62 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 11 maart 2023;

bepaalt dat al hetgeen TKHAS uit hoofde van deze beschikking aan [appellant] verschuldigd is, aan hem moet worden voldaan zonder recht op opschorting of verrekening met enige vordering die TKHAS op [appellant] heeft;

veroordeelt TKHAS tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de kantonrechter:

€ 693,- aan griffierecht

€ 498,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x tarief 249,-)

en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in hoger beroep:

€ 343,- aan griffierecht

€ 2.428,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x tarief II in hoger beroep € 1.214,-);

en bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

in het incident

veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van TKHAS:

€ 858,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (1 procespunt x tarief I in hoger beroep € 858,-);

in de hoofdzaak en in het incident:

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat partijen meer of anders hebben verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. D.W.J.M. Kemperink, M.E.L. Fikkers en

W.F. Boele, is ondertekend door de rolraadsheer en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2024.