2.4.3 De balans

30.De weging van rechten en plichten uit de overeenkomst is de methode van vaststelling van de verstoring die het meest in lijn is met de bewoordingen van art. 3 lid 1 richtlijn. Uit dit artikel volgt dat het nadeel voortvloeit uit de door het beding veroorzaakte scheve contractsverhoudingen. Centraal staat de vraag of 'het evenwicht tussen rechten en verplichtingen van de partijen' door het beding aanzienlijk is verstoord. Wanneer sprake is van een van het recht afwijkend of anderszins voor de consument belastend (of de gebruiker bevoordelend) beding, wordt de verstoring vastgesteld door een balans op te maken.1 De nadruk ligt op het ongerechtvaardigde karakter van het nadeel. Het beding wordt niet op zichzelf beschouwd maar in het licht van de overeenkomst.

Ervan uitgaand dat de vaststelling van de verstoring in het nadeel van de consument door middel van een weging tussen rechten en plichten geschiedt, rijst de vraag hoe uitgebreid de contractsbalans dient te worden opgemaakt. De prima facie benadering, op grond van de tekst van art. 3 lid 1, is een integrale weging van alle contractuele rechten en plichten van de partijen. Dit vormt echter een weinig praktische want ingewikkelde en tijdrovende aanpak.2 Uitgaan van een algemene balans lijkt bovendien in strijd met de in art. 4 lid 2 richtlijn uitgesloten iustum pretium-leer.3 De wederzijdse rechten en plichten betreffen immers ook de kernprestaties.

Meer voor de hand ligt, om na te gaan of er iets tegenover het beding staat, dat het nadeel opheft of in ieder geval afzwakt. Zo niet dan is de eenzijdigheid van het beding bepalend. In de Europese lijst staat deze aanpak voorop. Hierin wordt de nadruk gelegd op gelijke, spiegelbeeldige rechten of plichten (onder d, f en o) en op het bestaan van bedingen die het nadelige effect van een beding tegengaan of afzwakken. Te denken valt aan een ontbindingsrecht (onder 1) of de vermelding in het contract van een 'geldige reden' voor het inroepen van het beding (onder j).

In het kader van de weging van rechten en plichten kan ook een lagere prijs als compensatie gelden. Ov. 19 considerans maakt, met het oog op art. 4 lid 2, duidelijk dat 'het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst en de verhouding kwaliteit/prijs niettemin in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling van de eerlijkheid van andere bedingen'. De toets kan dus neerkomen op de beoordeling van de gelijkwaardigheid van enerzijds het litigieuze beding en anderzijds de prijs of vergoeding (of de gelijkwaardigheid tussen enerzijds het litigieuze beding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten). Een sterke nadruk op de prijs draagt echter het risico voor de consument dat een nadeel sneller wordt geacht in de prijs te zijn doorberekend.4 Of er strengere eisen gelden voor de verdiscontering van het nadeel in de prijs, waarvan het de vraag is of hieraan kan worden voldaan, is niet bekend.

31. In de Hofstetter-zaak was sprake van een tweetal compensaties: een lagere prijs en een bankgarantie. Het HvJ brengt geen oordeel uit over het compenserend vermogen van deze bedingen maar sluit ook niet uit dat zij dit vermogen hebben.5 Uit het Hofstetter-arrest volgt evenwel dat de afwezigheid van een tegenprestatie de doorslag kan geven en dat een omstandighedentoets dan uit kan blijven:

Het forumkeuzebeding werd in het Océano-arrest als eenzijdig aangemerkt.7 Mogelijk had een tegenprestatie het contract terug in balans kunnen brengen.

Dat het HvJ het forumkeuzebeding in het Océano-arrest verstorend acht op grond van zijn eenzijdigheid en bij eenzelfde beding in het Pannon-arrest, waarin een mobieletelefonieovereenkomst centraal stond, dit oordeel aan de rechter overlaat met de boodschap dat de omstandigheden van het betrokken geval van belang zijn, is opmerkelijk.8 Het verschil in benadering tussen het Océano- en het Hofstetter-arrest kan naar ik meen deels worden verklaard doordat in het laatste arrest sprake was van potentieel compenserende contractsbepalingen.9 Hiervan is in het Pannon-arrest echter geen sprake.

De enkele aanwijzing in de EU-rechtspraak dat de rechter op zoek dient te gaan naar een 'tegenprestatie' of een 'reëel evenwicht'10 biedt voorts weinig houvast bij het opmaken van de balans. Open blijft de vraag wat als tegenprestatie kan gelden en hoe rechtstreeks een mogelijke tegenprestatie kan zijn: moet het bijvoorbeeld gaan om een beding dat tegen het nadeel beschermt of dit nadeel direct compenseert?11 Een consument heeft niet altijd belang bij het eerdergenoemde spiegelbeeldige recht waarop in de lijst de nadruk ligt.

32. Dat bij de balans niet slechts de rechten en plichten op papier maar ook de belangen van partijen dienen te worden betrokken blijkt uit ov. 16 considerans:

De lijst bevestigt de rol die belangen spelen bij de toetsing. Uit de lijst blijkt dat een 'geldige' (onder j en k) of 'gewichtige reden' (onder g) een nadelig beding kan rechtvaardigen, waardoor het niet meer als oneerlijk kan worden aangemerkt. De beoordeling van die rechtvaardiging door de rechter zal niet kunnen plaatsvinden zonder een belangenafweging uit te voeren. Teneinde de aanzienlijke verstoring vast te stellen wordt naar de belangen van partijen gekeken. Hierbij gaat het naar ik meen om de kenbare belangen. De goede trouw vormt volgens de considerans het afwegingsmechanisme. Hoe het mechanisme werkt en hoe de belangenafweging dient uit te pakken wordt in de richtlijn niet gepreciseerd. In de considerans wordt benadrukt dat de gebruiker de legitieme belangen van de consument in aanmerking moet nemen. Onduidelijk is echter om welke belangen het gaat en welke hiërarchie er tussen de verschillende belangen bestaat.

33. Het HvJ spoort, net als de richtlijn, aan tot een belangenafweging. In het Mostaza Claro-arrest overwoog het HvJ dat het bij de richtlijntoets gaat om het bereiken van het reële contractsevenwicht. De rechter heeft als taak om na te gaan of 'het door (de) overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen (moet worden) vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt.12 De formele contractsbalans weerspiegelt niet altijd een effectief evenwicht: vraag is bijvoorbeeld of een consument belang heeft bij een bepaalde compensatie.13

In het Pannon-arrest dringt het Hof de in Océano gehanteerde abstracte toetsingswijze niet langer op aan de nationale rechter wanneer sprake is van een forumkeuzebeding in de zin van onder q lijst. In Pannon wordt de vraag of het beding ook daadwerkelijk oneerlijk is overgelaten aan de rechter, die hiertoe een afweging moet maken.14 Relevant zijn mogelijk hoe groot de afstand is tussen de woonplaats van de consument en de vestigingsplaats van de verkoper en of er openbaarvervoersmogelijkheden zijn. De nationale rechter bepaalt welke omstandigheden hij beslissend acht. In het Océano-arrest heeft de Europese rechter deze afweging zelf gemaakt op grond van ideaaltypische omstandigheden en geconcludeerd dat de afstand en de kosten ertoe leidden dat de toegang tot de rechter werd belemmerd zonder dat hiervoor een tegenprestatie bestond.