II.D.4. 'Boek 3, titel 3', Volmacht, rechtstreeks analoog of bij wijze van reflex?

(1) Executele is de bevoegdheid die erflater verleent aan een ander, de exe-cuteur,om in naam van zijn rechtsopvolgers onder algemene titel rechtshandelingen verrichten.

(2) Waar in deze titel van rechtshandeling wordt gesproken, is daaronder het in ontvangst nemen van een verklaring begrepen.

De onderhavige bepaling is een A-bepaling.1 Zoals in art. 4:145 lid2 BW gezien, heeft de executeur te gelden als een onmiddellijk vertegenwoordiger van de erfgenamen (althans als rechtsopvolgers onder algemene titel). Aangezien er geen algemene regeling van vertegenwoordiging bestaat in ons vermogensrecht, wordt al dan niet bij wijze van analogie, waarover hierna meer bij de schakelbepaling van art. 3:78 BW, zo veel mogelijk aangeknoopt bij de onderhavige titel als het gaat om vertegenwoordigingsbevoegdheid van de executeur. Uit lid 1 kan worden afgeleid dat de wetgever het handelen 'in naam van' als uitgangspunt neemt voor (onmiddellijke) vertegenwoordiging. Wordt niet in naam van gehandeld dan is er (in de heersende leer) in beginsel ook geen sprake van vertegenwoordiging. Dit neemt niet weg dat er rek kan zitten in hetgeen nog als 'in naam van' te gelden heeft. Zoals hiervoor aangegeven kan met behulp van art. 3:67 BW en enige erfrechtelijke 'Gleichgultig-keit' een brug geslagen worden tussen onmiddellijke en middellijke vertegenwoordiging: de nader te noemen rechtsopvolger van de erfrechtelijke mees-ter.2 Dat het onderscheid zeker niet zwart wit te noemen is en degene die handelt speelruimte heeft, blijkt mijns inziens treffend uit de navolgende benadering vanVan Schaick:3

Of wat te denken van Bloembergen/Van Schendel:4 'Het vereiste van ''in naam van'' moeten we vooral niet formeel en letterlijk opvatten.'

Nu een executeur evenwel als onmiddellijk vertegenwoordiger heeft te gelden, dient hij bij de afwikkeling van de nalatenschap mijns inziens niet alleen de 'daad bij het woord' te voegen, maar ook het 'woord bij de daad' te voegen en is hij verplicht zo veel mogelijk te handelen 'in naam van' in de zin van art. 3:60 BW oftewel zijn erfrechtelijke hoedanigheid te vermelden, zijn qualitate qua. Ook als hij echter in een concreet geval zijn titel niet zou gebruiken, is nog niet zonder meer gezegd dat er op grond van de feitelijke constellatie geen sprake kan zijn van vertegenwoordiging. Doorslaggevend is immers wat de feitelijk handelende personen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden, HR 11 maart 1977, NJ 1977, 52, (Kribbebijter).5

Uit lid2 blijkt dat als een executeur als zodanig een verklaring in ontvangst neemt, hij dit doet namens de erfgenamen en deze erfgenamen in beginsel geacht worden van deze verklaring te hebben kennisgenomen. Het begrip rechtshandeling wordt hier, in het licht van vertegenwoordiging, opgerekt. Nu de executeur in de praktijk veelal als erfrechtelijk aanspreekpunt fungeert, heeft deze regel grote praktische betekenis, die gelet op art. 4:145 lid2 BW met de aard van executele verenigbaar is.

(1) Een volmacht kan uitdrukkelijk of stilzwijgend worden verleend.

(2) Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of een gedraging van die ander heeft aangenomen, en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan.

(3) Indien een volgens wet of gebruik openbaar gemaakte volmacht beperkingen bevat, die zo ongebruikelijk zijn dat de wederpartij ze daarin niet behoefde verwachten, kunnen deze haar niet worden tegengeworpen, tenzij zij ze kende.

De onderhavige bepaling is, wat de leden 1 en 3 betreft, een B-bepaling, derhalve niet helemaal rechtstreeks toepasbaar, maar wel met enige reflexwerking. Van belang is immers te constateren dat de benoeming van een executeur bij uiterste wil dient te geschieden en derhalve vormgebonden6 is, anders dan de volmachtverlening die als hoofdregel vormvrij is en derhalve ook 'stilzwijgend' verleend kan worden. Uit deze bepaling kan wel afgeleid worden, mede in combinatie met het conversie-gedachte van art. 3:42 BW, dat in een uiterste wil niet met zoveel woorden door erflater de term executeur gebezigd hoeft te worden om te concluderen dat erflater bedoeld heeft een executeur te benoemen. Interessant in dit kader is het erfrechtelijke arrest HR 23 april 1982, NJ 1983, 240 (Huijten/Van der Heijden) waarin de Hoge Raad van oordeel was dat de verklaring van de echtgenote van erflater dat zij niets met de nalatenschap van doen wilde hebben, in concreto gezien kon worden als een volmacht aan de (overige) erfgenamen om de nalatenschap af te wikkelen en de goederen van de nalatenschap te vervreemden. Deze gedachte van de stilzwijgende volmacht zou wellicht getransponeerd kunnen worden op de situatie waarin de bevoegdheden van een executeur niet duidelijk zijn en de erfgenamen hem door hun gedragingen stilzwijgend volmacht verlenen.

Lid 2 is niet herschreven, niet omdat het aan deze bepaling ten grondslag liggende vertrouwensbeginsel niet belangrijk zou zijn, integendeel, maar omdat de Hoge Raad in het arrest HR 27 november 1992, NJ 1993, 287 (Felix/ Aruba) heeft laten doorschemeren dat men de tekst van deze bepaling niet te letterlijk moet nemen. Ook als het niet om een gedraging of verklaring van de achterman gaat, kunnen op basis van het vertrouwensbeginsel 'feiten en omstandigheden' voor risico en rekening van de achterman komen. In termen van executele: dan hadden de erfgenamen indachtig art. 3:77 BW maar beneficiair moeten aanvaarden of wellicht zelfs moeten verwerpen. Men aanvaardt de nalatenschap in de wetenschap dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de executeur bindt en voor een derde is niet altijd even doorzichtig wat de grenzen van de beheersbevoegdheid van de executeur zijn.7

Aangezien het gebruikelijk is om een executele aan het rechtsverkeer kenbaar te maken via een verklaring van executele, is art. 4:187 lid1 BW een species die het onderhavige art. 3:61 lid 3 BW uitsluit. De door de notaris in de verklaring van executele getrokken'conclusie' is in beginsel doorslaggevend, ongebruikelijk of niet. In Asser-Van der Grinten-Kortmann8 lees ik met betrekking tot lid 3 dat deze bepaling voor de rechtspraktijk beperkte betekenis heeft.

Schoordijk merkt met betrekking tot een kwaliteitsrekening op dat 'depotgerechtigden' geen schijn wekken en derden echter toch bescherming dienen te genieten omdat de notaris 'apparent authority' heeft.9 Voor notaris kan mijns inziens in erfrechtelijke sferen gelezen worden de executeur. Ook een executeur heeft erfrechtelijke 'apparent authority.'

(1) Een algemene volmacht strekt zich slechts uit tot daden van beschikking, indien schriftelijk en ondubbelzinnig is bepaald dat zij zich ook tot die daden uitstrekt. Onder algemene volmacht wordt verstaan de volmacht die alle zaken van de volmachtgever en alle rechtshandelingen omvat, met uitzondering van hetgeen ondubbelzinnig is uitgesloten.

(2) Een bijzondere volmacht die in algemene bewoordingen is verleend, strekt zich slechts uit tot daden van beschikking indien dit ondubbelzinnig is bepaald. Niettemin strekt een executele zich uit tot alle daden van beheer en van beschikking die dienstig kunnen zijn tot het bereiken van dit doel.

Het slot van lid2 betreft een A-bepaling, omdat ook een executele een bepaald doel dient, te weten de afwikkeling van de nalatenschap en in het verlengde hiervan ook uit art. 4:145 lid 2 BW overduidelijk blijkt dat in het licht van zijn beheerstaak de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de executeur (nagenoeg) onbeperkt is. De toegevoegde waarde van gemeld slot is dat ook met zoveel woorden de term beschikken genoemd is. De reflexwerking van lid1 (B-bepaling) gaat met name uit in de richting van art. 4:171 BWen de daarmee gepaard gaande mogelijkheid om de bevoegdheden van een afwikkelingsbewindvoerder nader te omschrijven, hetgeen mutatis mutandis ook geldt voor de op een executeur gelegde testamentaire lasten. Des te ondubbelzinniger getesteerd, des te beter is de hint van de wetgever.10 Lid1 is ook geen A-bepaling, omdat de bevoegdheden van executeur, onverminderd de op hem rustende testamentaire lasten, als vermoedelijke wil van erflater in de vorm van een erfrechtelijk 'kant en klaar'-pakket in afdeling 4.5.6 (exectuele) BW zijn opgenomen.

(1) De omstandigheiddat iemandonbekwaam is tot het verrichten van rechtshandelingen voor zichzelf, maakt hem niet onbekwaam tot het optreden als gevolmachtigde.

(2) Wanneer een volmacht door een onbekwaam persoon is verleend, is een krachtens die volmacht door gevolmachtigde verrichte rechtshandeling op gelijke wijze geldig, nietig, of vernietigbaar, als wanneer zij door onbekwame zelf zou zijn verricht.

Deze bepaling is op grondvan art. 3:78 BW ook van toepassing op andere vertegenwoordigingsfiguren dan volmacht, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Dit laatste is echter het geval. Blijkens art. 4:143 lid2 kan immers een handelingsonbekwame geen executeur worden. Art. 4:55 BW kent een eigen regeling voor het maken van een uiterste wilsbeschikking door een onbekwame. De onderhavige bepaling is derhalve een C-bepaling. Ook hier geldt echter weer als zo vaak dat de onderhavige bepaling nog steeds enige reflexwerking kan hebben. Zelfs in de ogen van de wetgever:11

Deze gedachte sluit overigens ook aan bij het bepaalde in art. 4:149 lid 3 BW dat een gewezen executeur verplicht blijft te doen wat niet zonder nadeel voor de afwikkeling van de nalatenschap kan worden uitgesteld. En van een vertegenwoordiger die verplicht tot iets is, mag ook worden aangenomen dat hij ook de bevoegdheden heeft om die verplichtingen na te komen.

Tenzij anders is bepaald, is de executeur slechts in de navolgende gevallen bevoegd de hem verleende vertegenwoordigingsbevoegdheid aan een ander te verlenen:

Deze bepaling is een A-bepaling en geeft aan waar erflater afwijking van het persoonlijke karakter van executele (vermoedelijk) geoorloofd vindt. Deze bepaling is van regelendrecht en is niet in strijdmet het bepaalde in art. 4:142 lid1 BW inzake de rechten van assumptie en subrogatie. Laatstgenoemde regelingen betreffen de executele in het algemeen en de onderhavige bepaling betreft concrete transacties. Een voorbeeld. Het hoogstpersoonlijke karakter van executele brengt niet met zich dat een executeur niet met het oog op een tegeldemaking van een onroerende zaak een volmacht zou kunnen verlenen aan bijvoorbeeld de medewerkers van een notariskantoor, of de volmacht aan een incassobureau12 ,13 of dat een executeur 'naar het buitenland zou moeten vliegen.' De executeur mag echter niet, anders dan via art. 4:142 lid 1 BW, de executele bij wijze van volmacht in zijn geheel aan een ander overdragen. De gedachte achter de onderhavige bepaling is dat een gevolmachtigde gekozen wordt vanwege zijn persoonlijke kwaliteiten.14 Een gedachte die bij exe-cutele vanwege de vertrouwensrelatie nog sterker aanwezig is. Gelet op het regelend recht van de onderhavige bepaling zou erflater de door de wetgever in dit artikel neergelegde vermoedelijke wil van erflater als kapstokgedachte kunnen gebruiken en daar in zijn uiterste wilsbeschikking op kunnen inkleuren.

Niet uit het oog mag worden verloren dat de executeur verantwoordelijk blijft voor de daden van de 'ondergevolmachtigde'. Indien een executeur een ander in zijn plaats stelt in de zin van art. 4:142 lid 1 BW is geen sprake meer van 'ondervolmacht.'15 Wellicht kan men stellen dat art. 4:142 BW ziet op 'algehele' substitutie oftewel subrogatie en een ondervolmacht een wijze van 'partiele' substitutie is. Bij de laatste variant blijft de executeur gewoon executeur en bij de eerste variant is de executeur na de 'in de plaatsstelling' executeur af.

Heeft erflater twee of meer executeurs benoemd, dan is ieder van hen bevoegd zelfstandig te handelen, tenzij anders is bepaald.

Deze bepaling is identiek aan art. 4:142 lid 2 BWen in zoverre zowel A-bepaling als C-bepaling tegelijk. Het A-karakter overheerst mijns inziens echter omdat art. 4:142 BW de nadruk legt op 'werkzaamheden' in het algemeen en de onderhavige bepaling op 'rechtshandelingen'.Volmacht ziet immers in beginsel op rechtshandelingen.16 De achtergrondvan art. 4:142 BW (de hoofdregel: iedere executeur is alleen bevoegd) was het bevorderen van een vlotte gang van zaken.17 Een executeur die alleen kan handelen is nu eenmaal slagvaardiger.Voorts wilde men uniformiteit betrachten met de regeling van bewind, thans art. 4:158 BWen de vertegenwoordiging van de naamloze vennootschap, thans art. 2:30 lid2 BW. Ik voeg daar aan toe: en blijkbaar ook uniformiteit met art. 3:65 BW, zij het wellicht 'avant la lettre'.

(1) Een door de executeur binnen de grenzen van zijn bevoegdheid in naam van de rechtsopvolgers onder algemene titel van erflater verrichte rechtshandeling treft in haar gevolgen de betreffende rechtsopvolgers.

(2) Voor zover het al of niet aanwezig zijn van een wil of van wilsgebreken, alsmede bekendheid of onbekendheid met feiten van belang zijn voor de geldigheid of de gevolgen van de rechtshandeling, komt ter beoordeling daarvan in beginsel de executeur in aanmerking.

In lid 1 wordt het wezen van onmiddellijke vertegenwoordiging oftewel het 'er tussenuit vallen van de (bevoegde) vertegenwoordiger' neergelegd en is derhalve onverkort van toepassing op executele. Art. 4:145 lid 2 BW bevestigt de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de executeur. Zou men al twijfelen, quod non, dan neemt art. 3:78 BW iedere twijfel weg door het middel van 'wettelijke analogie' te hanteren en naar art. 3:66 lid1 BW te verwijzen.

Art. 3:66 lid2 BW is ook een A-bepaling, zij het via buitenwettelijke analogie. Deze bepaling vloeit voort uit de ware aard van de executeur. De executeur heeft immers een vertegenwoordigingsbevoegdheid met een 'eigen recht'. Hij kan tegen de wil in van de erfgenamen optreden. De erfgenamen zijn onbevoegd en de executeur vertegenwoordigt indachtig de gouden erfrechtelijke regel van art. 3:77 BW de wil van erflater. Bij deze gedachte past het in beginsel niet om rekening te houden met de wil van de erfgenamen. Op grond van de '(quasi)-saisine' zijn de erfgenamen aan de wil van erflater gebonden. Bij lezing van de originele tekst van art. 3:66 lid 2 BW dient hier rekening mee te worden gehouden. Bij deze gedachte past ook niet dat een executeur bij bijvoorbeeldeen tegeldemaking van een onroerende zaak machtiging van een kantonrechter als bedoeld in art. 1:345 BW zou moeten hebben. Nog anders gezegd: ook erflater zou in beginsel geen machtiging nodig gehad hebben.

In de onderhavige bepaling is de leer van 'het grootste aandeel' neergelegd. Bij het herschrijven ben ik er van uitgegaan dat de executeur niet 'het grootste aandeel' heeft, maar in beginsel zelfs het 'enige aandeel'. Het is de wil van de executeur (en daarmee de wil van erflater) die bepalend is bij de totstandkoming van een overeenkomst. De wil van een erfgenaam kan wel weer relevant worden als hij toestemming moet geven voor een bepaalde rechtshandeling of als de executeur met hem in overleg treedt. Zie art. 4:147 lid 2 en lid 3 BW. Dit is de reden dat ik in de herschreven tekst spreek van 'in beginsel'. In deze situaties komt ook weer een wettelijke vertegenwoordiger van een erfgenaam in beelden daarmee de kantonrechter.

(1) De executeur die een overeenkomst aangaat in naam van de nader te noemen rechtsopvolgers onder algemene titel van zijn erfrechtelijke meester,moet voor zover mogelijk en desgevraagd hun naam noemen binnen een redelijke termijn, zoals in het volgende lid aangegeven.

(2) Wanneer hij, desgevraagd de naam van de rechtsopvolger niet uiterlijk bij de volbrenging van zijn opdracht of de verdeling van de nalatenschap noemt, wordt hij slechts dan geacht de overeenkomst voor zichzelf te hebben aangegaan indien dit uit de overeenkomst voortvloeit.

Via de 'nader te noemen meester'-gedachte kan de vertegenwoordigingspositie van de executeur verklaard worden. Deze bepaling is derhalve uit de aardeen A-bepaling. Deze bepaling is hiervoor reeds uitgebreidaan bodge-komen. Bij het herschrijven heb ik getracht aan te geven dat de soep echter niet zo heet gegeten wordt als opgediend. Art. 4:145 lid 2 BW bewerkstelligt immers dat de executeur er in beginsel tussen uit valt. In de herschreven tekst gebruik ik derhalve termen als 'desgevraagd'en'voor zover mogelijk'. De nadruk wordt gelegd op het feit dat de executeur zich niet zonder meer zelf bindt. De 'nader te noemen' meestergedachte brengt met zich dat de executeur in beginsel verplicht is de titel 'executeur' te gebruiken. Hij laat daarmee zien dat hij niet voor zichzelf handelt doch voor een ander, de erfgenaam, zij het als rechtsopvolger van erflater. Een redelijke wetstoepassing brengt met zich dat op 'enig moment' (na afwikkeling van de nalatenschap) degene met wie de executeur gehandeld heeft, het recht heeft om te weten wie zijn wederpartij is.Voorts merk ik op dat deze bepaling niet alleen uit de aard een A-bepaling is, maar ook op grondvan het schakelmechanisme van art. 3:78 BW.

Dat er rek in de onderhavige bepaling zit en als een algemeen beginsel gezien kan worden, kan mijns inziens ook uit de navolgende woorden van Meij-ers gedestilleerd worden:18

Kortom, geen 'hardand fast rule', maar een algemeen beginsel dat maatwerk in een concrete (erfrechtelijke) situatie toestaat.

Dat een executeur niet altijd handelt 'voor een nader te noemen meester' blijkt uit de uitspraak van de Rechtbank Dordrecht van 17 oktober 2006, Notafax 20 06, 24619 over het fenomeen'executeur-boef'. De rechtbank veroordeelt de betreffende executeur omdat hij in strijd met zijn ware aard zelf als 'heer en meester' over de onder zijn beheer staande gelden is gaan beschikken. De echte erfrechtelijke 'heer en meester' is immers zoals gezien erflater en de erfgenamen zijn zijn 'nader te noemen' rechtsopvolgers. De executeur liet een andere 'ware aard' zien.

Tenzij anders is bepaald, kan een executeur slechts dan als wederpartij van de rechtsopvolgers onder algemene titel van erflater optreden, wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen uitgesloten is.

De bepaling is een A-bepaling, gelet op het feit dat deze kwestie: de Selbst-eintritt, anders dan in de afdeling formele vereffening, niet geregeld is in de afdeling executele en zich uit de aard van de materie veelvuldig voordoet. Een executeur kan immers (bijvoorbeeld) tevens legataris zijn.20 De vraag in hoeverre de onderhavige bepaling van rechtstreekse toepassing is, is in zoverre niet van groot belang, omdat de bepaling niet alleen van regelend recht is, maar veelal, zoals bij een legaat het geval is, ook onder de uitzondering valt dat 'de inhoud van de rechtshandeling nauwkeurig vaststaat'. Dwingender en vergaander van aard is echter de selbsteintritt-regeling die is opgenomen bij de overeenkomst lastgeving, zoals hiervoor bij de behandeling van art. 7:417 BW gezien.

(1) Wanneer iemand zonder daartoe bevoegd te zijn als gevolmachtigde in naam van een ander heeft gehandeld, kan laatstgenoemde de rechtshandeling bekrachtigen en haar daardoor hetzelfde gevolg verschaffen, als zou zijn ingetreden wanneer zij krachtens volmacht was verricht.

(2) Is voor het verlenen van een volmacht tot de rechtshandeling een bepaalde vorm vereist, dan geldt voor de bekrachtiging hetzelfde vereiste.

(3) Een bekrachtiging heeft geen gevolg, indien op het tijdstip waarop zij geschiedt, de wederpartij reeds heeft te kennen gegeven dat zij de handeling wegens het ontbreken van een volmacht als ongeldig beschouwt, tenzij de wederpartij op het tijdstip dat zij handelde heeft begrepen of onder omstandigheden redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat geen toereikende volmacht was verleend.

(4) Een onmiddellijk belanghebbende kan degene in wiens naam gehandeld is, een redelijke termijn voor de bekrachtiging stellen. Hij hoeft niet met een gedeeltelijke of voorwaardelijke bekrachtiging genoegen te nemen.

(5) Rechten door de volmachtgever voor de bekrachtiging aan derden verleend, blijven gehandhaafd.

Gelet op het feit dat er vormvoorschriften aan een benoeming tot een executeur verbonden zijn, brengt met zich dat de onderhavige bepaling geen A-bepaling kan zijn en is deze derhalve ook niet herschreven. Ik heb mij hier laten leiden door het feit dat Snijders er in WPNR (2003) 6547, p.706 uitdrukkelijk op wijst dat de benoeming van een executeur bij codicil onder nieuw erfrecht nietig is en dit een gebrek betreft dat wat hem betreft niet meer te helen is. Niet door een vaststellingsovereenkomst, maar ook niet door een notariele akte van de erfgenamen, die volgens Snijders vastloopt op 4:42 lid3 BW. Het is immers erflater (persoonlijk) die de uiterste wil maakt. Hij heeft echter, zoals hiervoor reeds gezien, niet alleen een praktische, maar ook een dogmatisch interessante oplossing:

Ik realiseer mij dat de bekrachtiging van art. 3:69 BW niet ziet op het niveau van (de ongeldigheid van) de benoeming van de executeur, maar op het niveau van een reeds door de executeur verrichte ongeldige rechtshandeling, maar dat neemt niet weg dat de door Snijders aangestipte problematiek vergelijkbaar is.Voorts is van belang dat het wezen van de erfrechtelijke verbintenis executele ontspringt bij erflater en niet op het niveau van de erfgenamen. Erfgenamen kunnen geen executeur benoemen en dus ook niet de door hem verrichte rechtshandelingen bekrachtigen als waren zij door erflater in de zin van art. 3:77 BW (bij monde van zijn executeur) verricht. Dit neemt niet weg dat de erfgenamen de rechtshandeling als zodanig zouden kunnen bekrachtigen, maar dan heeft deze rechtshandeling een andere status oftewel dan is deze op het niveau van de erfgenamen verricht. Hierbij haast ik mij wel om de kanttekening te maken dat gelet op het feit dat de executeur in art. 4:145 lid2 BW (nagenoeg) onbeperkte vertegenwoordigingsbevoegdheidverleend wordt, er ook niet snel een rechtshandeling van een executeur ongeldig zal zijn. En indien dit wel het geval zou zijn, zou nog gegrepen kunnen worden naar de door Snijders voorgestane oplossing die contractueel van aard is. Het geheel overziende kan de onderhavige bepaling, gelet op de praktische reparatiemogelijkheden, zij het niet met de status van executele, toch als B-bepaling aangemerkt worden. Hier wijk ik op het eerste gezicht af van hetgeen in de schakelbepaling art. 3:78 BW met betrekking tot de werking van de onderhavige bepaling bepaald is, zij het dat in de wet hier de ruimte voor gegeven wordt. Het wezen van executele rechtvaardigt dit. Niet de erfgenamen, maar erflater is aan het woordbij een executele. Dit betekent wel dat daar waar de erfgenamen aan het woordzijn, bijvoorbeeldomdat zij toestemming voor een rechtshandeling dienen te geven, zoals eventueel bij art. 4:147 lid 3 BW zij bij wijze van bekrachtiging deze toestemming achteraf zouden kunnen geven. De vraag blijft of hier wel van bekrachtiging kan worden gesproken, omdat het betreffende toestemmingsvereiste slechts interne werking heeft en de rechtshandeling rechtsgeldig verricht is.

Iets anders dan de genoemde nietigheid van een codicil is overigens de kwestie dat de erfgenamen een onduidelijk testament uitleggen met behulp van een vaststellingsovereenkomst. Dan volstaat blijkens art. 7: 901 BW dat de voor het resultaat voorgeschreven vorm in acht wordt genomen.21

Hij die als executeur handelt, staat jegens de wederpartij in voor het bestaan en de omvang van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid, tenzij de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat een toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid ontbreekt of de executeur de inhoud van zijn bevoegdheid volledig aan de wederpartij heeft medegedeeld.

Deze bepaling is via het schakelmechanisme van art. 3:78 BW rechtstreeks van toepassing op andere vertegenwoordigers dan uit hoofde van volmacht. Wel dient vervolgens gekeken te worden of deze bepaling in strijd is met het wezen van de regeling van executele dan wel er in de afdeling 4.5.6 BW een species hiervan is opgenomen. Dit is echter allemaal niet het geval.

In de praktijk zal de wederpartij in de regel afgaan op een verklaring van executele en uit dien hoofde beschermd worden. Een executeur zal ook niet snel, althans wat zijn externe bevoegdheid betreft, onbevoegd zijn. In zoverre zal hij in de regel zijn achterban, de erfgenamen, steeds binden. In deToe-lichting Meijers22 lezen wij dat in aansluiting met het standpunt van de Hoge Raad23 en het standpunt van de Angelsaksische en Scandinavische landen, voor het navolgende stelsel is gekozen:

Later is hieraan nog toegevoegd:24

Kortom, een derde die handelt met een executeur loopt relatief weinig risico in de zin dat de erfgenamen gebonden zijn, als hij bevoegd heeft gehandeld, dan wel indien dit niet geval zou zijn, hij in zijn kwaliteit als pseudo-verte-genwoordiger aansprakelijk is in de zin van art. 3:70 BW. Vergoed dient te worden het zogeheten positieve belang.25

(1) Verklaringen, door een executeur afgelegd, kunnen door wederpartij als ongeldig van de hand worden gewezen, indien zij de executeur terstond om bewijs van de vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gevraagd, haar niet on-verwijldhetzij een geschrift waaruit de bevoegdheidvolgt is overgelegd, hetzij de volmacht door de rechtsopvolgers onder algemene titel is bevestigd.

(2) Bewijs van executele kan niet worden verlangd, indien reeds de executele door (een van) de rechtsopvolgers onder algemene titel van erflater ter kennis van de wederpartij was gebracht, indien zij op een door de wet of gebruik bepaalde wijze was bekendgemaakt, of indien zij voortvloeit uit een aanstelling waarmede de wederpartij bekend is.

Deze bepaling is via art. 3:78 BW van overeenkomstige toepassing verklaard en derhalve ook weer in beginsel een A-bepaling. Het praktische belang van de bepaling is in zoverre niet groot, omdat in de praktijk gewerkt wordt met een verklaring van executele en deze desgevraagd in beginsel eenvoudig overlegd kan worden door de executeur of de erfgenamen. Uit lid 2 blijkt dat indien de wederpartij reeds op de hoogte is van de executele, lid 1 terzijde geschoven wordt.

De onderhavige bepaling is in beginsel niet op executele van toepassing, omdat executele een eigen speciesregeling kent terzake van het einde en wel in art. 4:149 BW. In zoverre is de onderhavige bepaling een C-bepaling. Dit is met name van belang in het licht van het eventuele faillissement van een erfgenaam en het daarmee gepaard gaande dwingende einde van een volmacht, zelfs indien deze onherroepelijk verleend zou zijn.

(1) Niettegenstaande de dood, ofde ondercuratelestelling van de volmachtgever blijft de gevolmachtigde bevoegd de rechtshandelingen te verrichten, die nodig zijn voor het beheer van een onderneming.

(2) Niettegenstaande de dood, of de ondercuratelestelling van de volmachtgever blijft de gevolmachtigde bevoegd rechtshandelingen te verrichten, die niet zonder nadeel kunnen worden uitgesteld. Hetzelfde geldt indien de gevolmachtigde de volmacht heeft opgezegd.

(3) De in de vorige leden vermelde bevoegdheid eindigt een jaar na overlijden, de ondercuratelestelling of de opzegging.

Deze bepaling is geen A-bepaling en derhalve niet herschreven, omdat exe-cutele uit de aard pas werkt na het overlijden van erflater. Deze bepaling is een C-bepaling. Desondanks kan wel aan deze bepaling enige reflexwerking ontleendworden. Allereerst dat het einde van een volmacht lees: een execu-tele, aan de ene kant niet abrupt is, maar aan de andere kant de nawerking van de betreffende bevoegdheid in beginsel toch niet langer dan een jaar duurt. Er blijkt uit dat het beheer van een onderneming een aparte status krijgt en dat er in het algemeen ook een soepelere benadering bestaat voor rechtshandelingen die niet zonder nadeel kunnen worden uitgesteld. Deze laatste gedachte vinden wij met zoveel woorden terug in art. 4:149 lid 3 BW. Met betrekking tot het beheer van ondernemingsvermogen zou een uitstralende werking kunnen uitgaan in die zin dat daar de executeur het voordeel van de twijfel krijgt, ook na het einde van de executele. Overigens vinden wij deeenjaarstermijn ook terug in art. 4:150 lid2 letter a BW, zij het niet specifiek geschreven voor het beheer van ondernemingsvermogen.

(1) Voor zover een volmacht strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde of van een derde, kan worden bepaald dat zij onherroepelijk is, of dat zij niet eindigt door de dood of onder-curatelestelling van de volmachtgever. Eerstgenoemde bepaling sluit, tenzij anders blijkt, de tweede in.

(2) Bevat de volmacht een bepaling als in het vorige lid bedoeld, dan mag de wederpartij aannemen, dat het aldaar voor de geldigheid van die bepaling gestelde vereiste vervuld is, tenzij tegendeel voor haar duidelijk kenbaar is.

(3) Tenzij anders is bepaald, kan de gevolmachtigde een overeenkomstig het eerste lid onherroepelijk verleende volmacht ook buiten de in artikel 64 genoemde gevallen aan een ander verlenen.

(4) De rechtbank kan op verzoek van de volmachtgever, of van een erfgenaam ofde curator van de volmachtgever een bepaling als in het eerste lid bedoeld wegens gewichtige redenen wijzigen of buiten werking stellen.

Zoals hiervoor opgemerkt kent executele een eigen speciesregeling met betrekking tot het einde en is art. 3:74 BW derhalve niet op executele van toe-passing.Wel leren wij uit de onderhavige bepaling dat er niet alleen vertegenwoordigingsbevoegdheid over de dood heen verleendkan worden, maar dat het verlenen van vertegenwoordigingsbevoegdheid ook onherroepelijk gemaakt kan worden.

Aangezien de onderhavige bepaling geen A-bepaling is, is hij niet herschreven. Gelet op het feit dat de onderhavige bepaling wel gedragen wordt door een algemeen beginsel waardoor ook de executele gedragen wordt, krijgt de bepaling de B-status. Sterker nog: een in een uiterste wilsbeschikking verleende onherroepelijke volmacht kan, zoals gezien, onder omstandigheden getransformeerd worden in een executele. Ook de gedachte dat een rechter wegens 'gewichtige redenen' vertegenwoordigingsbevoegdheid kan eindigen komen wij bij executele tegen en wel in art. 4:149 lid 2 BW.

(1) Na het einde van de executele moet de executeur desgevorderd geschriften waaruit de vertegenwoordigingsbevoegdheid blijkt zoals (het afschrift van) de verklaring van erfrecht/'executele, teruggeven of toestaan dat de notaris daarop aantekent dat de executele is geëindigd. De notaris die de minuut onder zijn berusting heeft waaruit de executele blijkt, te weten de uiterste wilsbeschikking of een verklaring van erfrecht/executele tekent, op verzoek van de rechtsopvolgers onder algemene titel van erflater of de executeur het einde van de executele daarop aan.

(2) Wanneer te vrezen is dat een executeur van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid ondanks haar einde gebruik zal maken, kunnen de rechtsopvolgers onder algemene titel van erflater zich wenden tot de voorzieningenrechter van de rechtbank met het verzoek de wijze van bekendmaking van het einde van de executele te bepalen, die ten gevolge zal hebben dat het tegen een ieder kan worden ingeroepen. Tegen een toewijzende beschikking krachtens dit lid is geen hogere voorziening toegelaten.

Deze bepaling is in de notariele praktijk van groot belang, zij het dat bij mijn weten van deze faciliteit nog niet op grote schaal gebruik wordt gemaakt. Hieruit blijkt dat de notaris niet terughoudend hoeft te zijn met het afgeven van een verklaring van executele louter op grondvan de gedachte dat een executele 'wel eens' zou kunnen eindigen. De verantwoordelijkheid van het gebruik van de verklaring van executele wordt bij de executeur gelegd. Indien de executele geëindigd is, keert de executeur terug naar de 'notariele stal'. In de herschreven tekst ben ik ervan uitgegaan dat twee (of meer) 'minuten' voor de onderhavige signalering van de 'Freigabe'26 in aanmerking komen. Allereerst de bron waaruit de vertegenwoordigingsbevoegdheid voortspruit, te weten de uiterste wilsbeschikking, alsmede de op basis hiervan afgegeven verklaring(en) van erfrecht/executele. De notaris zal bij de afgifte van de betreffende verklaring van executele uitdrukkelijk wijzen op het belang van het onderhavige artikel. Het verdient dan ook geen nadere toelichting dat het een A-bepaling betreft. Meijers27 spreekt in deze treffend van een bijzondere procedure om het stuk 'waardeloos' te maken (ter voorkoming van misbruik in het licht van derdenbescherming). Dat de onderhavige bepaling erfrechtelijke betekenis heeft, blijkt ook uit de bemoeienis van de KNB bij het redigeren van de wettekst: 'als voorbeeld wordt genoemd, dat in een verklaring van erfrecht een volmacht is vermeld, waarbij vaak de akte van volmacht bij de notaris berust en de gevolmachtigde slechts de verklaring ontvangt.'28 In de parlementaire geschiedenis29 is nog opgemerkt dat een op de minuut te plaatsen partijverklaring geen passende figuur zou zijn, zodat volstaan kan worden met een aantekening van de notaris, hetgeen overigens niet met zich brengt dat de notaris van de akte in zijn geheel geen expedities meer zou mogen afgeven. Als de aantekening maar op het betreffende afschrift staat is de gedachte.Van Schaick30 merkt nog terecht inzake de rol van de notaris op:

Lid2 wordt overigens reeds op grond van het schakelmechanisme van art. 3:78 BW van overeenkomstige toepassing verklaard. De rechter krijgt in deze bepaling alle vrijheidom tot maatwerk te komen en'overkill' te vermijden.

(1) Een oorzaak die de executele heeft doen eindigen, kan tegenover een wederpartij die noch van het einde van de volmacht, noch van die oorzaak kennis droeg, slechts worden ingeroepen:

(2) In de gevallen van het vorige lid is de executeur die voortgaat op naam van de rechtsopvolgers onder algemene titel te handelen, tot schadevergoeding gehouden jegens de wederpartij die van het einde van de executele geen kennis droeg. Hij is niet aansprakelijk indien hij wist noch behoorde te weten dat de executele was geëindigd.

Deze materie is niet geregeldin de afdeling executele en van groot belang voor het rechtsverkeer. Degene die met een executeur handelt, moet er in beginsel op kunnen vertrouwen dat de executele (nog) niet geëindigd is. De onderhavige bepaling is een A-bepaling. Niet relevant is hetgeen de wederpartij hadkunnen weten, maar hetgeen hij wist. Letter b is niet overgenomen, omdat een executele uit de aard pas in werking treedt na het overlijden van erflater. De andere drie situaties had de wederpartij moeten kunnen kennen, is de gedachte. Zie wat letter a betreft art. 3:75 lid 2 BW als een wijze van bekendmaking van het einde. Letter c zou kunnen spelen als een (kandidaat)-notaris geen deel meer uitmaakt van een bepaalde maatschap of niet meer op een bepaald kantoor werkzaam is. Letter d zou kunnen spelen indien de wederpartij niet naar een verklaring van executele gevraagd heeft.

Wordt na de dood van erflater door de executeur een geldige rechtshandeling verricht, dan worden de rechtsopvolgers onder algemene titel van erflater gebonden alsof handeling bij leven van erflater was verricht.

Dat deze bepaling een A-bepaling is en een zwaar erfrechtelijke dimensie heeft, is reeds eerder uitgebreid toegelicht. Deze bepaling dient ingelezen te worden in art. 4:145 lid 2 BW oftewel de executeur is 'geen' vertegenwoordiger van de erfgenamen, maar van erflater.

Wanneer iemand optreedt als vertegenwoordiger uit anderen hoofde dan volmacht, zijn de artikelen 63, lid 1, 66, lid 1, 67 , 69, 70, 71, en 75 lid 2 van overeenkomstige toepassing, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit.

Twee benaderingen zijn denkbaar met betrekking tot de onderhavige bepaling. Indien men de nadruk legt op het feit dat de verlening van een volmacht in een uiterste wilsbeschikking door de wet geconverteerd zal worden in een executele, zou de onderhavige bepaling geen toegevoegde waarde hebben voor executele, omdat de executeur dan geen vertegenwoordiger is in de zin van dit artikel oftewel niet een vertegenwoordiger uit anderen hoofde dan volmacht. Indien men de bepaling zodanig uitlegt dat een executeur geenvertegenwoordiger is krachtens volmacht in de zin van de onderhavige titel dan heeft de onderhavige bepaling wel betekenis voor executele. De wetgever gaat in de parlementaire geschiedenis31 van de laatste uitleg uit, hetgeen zou betekenen dat de onderhavige bepaling een A-bepaling zou zijn. De praktische betekenis van het onderscheid is in zoverre niet groot, omdat de wetgever van mening is dat ook de niet genoemde bepalingen voor overeenkomstige toepassing in aanmerking kunnen komen, hetgeen zoals gezien aan 'wetenschap en rechtspraak' wordt overgelaten. Indien niet uitgesloten is dat de niet genoemde bepalingen kunnen worden toegepast, is vanzelfsprekend ook niet uitgesloten dat de wel genoemde analoog kunnen worden toegepast, mocht art. 3:78 BW niet van toepassing zijn op executele vanwege 'het uit anderen hoofde' criterium, quod non. In de woorden van Wessels en Meijer32 wordt met betrekking tot deze wijze van schakelen dan ook niet voor niets opgemerkt: 'Zij gebeurt met een dusdanig ''roept u maar wat-karakter'' dat aan deze toelichting weinig waarde kan worden gehecht.' De verdienste is wel dat de wetenschapper en rechter van de wetgever (zij het met de 'nodige' onderbouwing) vrij baan krijgt om wat te 'roepen'. Bij deze.

Buiten het vermogensrecht vinden de bepalingen van deze titel overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.

Aangezien executele in beginsel vermogensrechtelijk van aardis, kan er vanuit gegaan worden dat de onderhavige bepaling niet van toepassing is op de afdeling executele en derhalve een C-bepaling is. Wel kan deze bepaling een rol spelen op andere terreinen waar de executeur actief is, waarbij met name aan het belastingrecht kan worden gedacht.33

Nu de executeur toegang heeft tot het algemene vermogensrecht, kan in het hierna opgenomen bijzonder deel een wat structurelere blik geworpen worden op concrete erfrechtelijke vraagstukken.