Rb. Gelderland, 04-02-2020, nr. C/05/364231 / KG ZA 19-530

in de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst, althans voeging

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

in de hoofdzaak en in het incident tot tussenkomst, althans voeging

(…)

Het niet voldoen aan de eisen betekent dat de inschrijving niet verder inhoudelijk beoordeeld wordt en terzijde wordt gelegd. Alle eisen zijn dus knock-out criteria.

(…)’

In de tweede Nota van Inlichtingen van 23 oktober 2019 is het totaal aantal te snoeien bomen opgehoogd van jaarlijks circa 10.250 naar jaarlijks circa 12.750 bomen. De geraamde waarde van de opdracht is daarbij ook gewijzigd van € 275.000,00 naar

€ 325.000,00 per jaar.

Growepa en Boomtotaalzorg hebben naast een aantal andere partijen tijdig op de opdracht ingeschreven. Avri heeft de inschrijvingen na het sluiten van de inschrijvingstermijn allereerst beoordeeld op geschiktheidseisen. Van de acht inschrijvingen zijn op dat moment vier inschrijvingen als ongeldig terzijde gelegd, omdat deze vier inschrijvers volgens Avri niet voldeden aan kerncompetentie 2, die vereist dat zij als verantwoordelijke onderneming ten minste twee opdrachten voor het snoeien van minimaal 5.500 bomen per opdracht op jaarbasis naar tevredenheid van de opdrachtgever hebben uitgevoerd.

Avri heeft de in het kader van voornoemde eis opgegeven referenties van de overige vier inschrijvers, waaronder Boomtotaalzorg, benaderd om de juistheid van de door de inschrijvers verstrekte informatie te verifiëren. In dat verband heeft Avri (in ieder geval van Boomtotaalzorg) met een beroep op paragraaf 4.2.1. van de aanbestedingsleidraad inzage verlangd in de raamovereenkomstdocumenten van de opgegeven referentieopdrachten.

Avri heeft aan Growepa via TenderNed op 4 december 2019 onder meer het volgende bericht:

‘Naar aanleiding van uw inschrijving op de aanbesteding:

(…)

Deel ik u mede dat de keus niet op uw onderneming is gevallen. De opdracht wordt voorlopig gegund aan Boomtotaalzorg bv. (…)’

Uit het bijgevoegde beoordelingsformulier volgt welke scores de vier inschrijvers hebben behaald en dat Growepa op de tweede plaats is geëindigd.

Avri heeft vervolgens op 9 december 2019 telefonisch contact opgenomen met de aanbestedende diensten van de twee door Boomtotaalzorg opgegeven referentieopdrachten. Avri heeft de inhoud van deze telefoongesprekken uitgewerkt in twee gespreksverslagen, waarin onder meer het volgende is vermeld:

‘(…)

2. Heeft de inschrijver voldaan aan kerncompetentie 2

a) Het als verantwoordelijke onderneming uitvoeren van minimaal twee opdrachten van het snoeien van minimaal 5500 bomen per opdracht op jaarbasis naar tevredenheid van de opdrachtgever.

(Deze opdrachtgever is één van de twee referenties en vereist dus minimaal 5500 bomen bij deze opdrachtgever.)

Is ruim aan voldaan.

(…)’

Bij brief van 10 december 2019 heeft Growepa in reactie op de voorlopige gunningsbeslissing van 4 december 2019 aan Avri bericht dat zij naar aanleiding van de inschrijving door Boomtotaalzorg onderzoek heeft gedaan naar de vraag in hoeverre Boomtotaalzorg als relatief kleine specialistische onderneming kan voldoen aan de in de aanbestedingsleidraad voorgeschreven kerncompetentie 2. Growepa heeft de uitkomst van dat nadere onderzoek in haar brief omschreven en afsluitend medegedeeld dat op basis van die uitkomst niet anders kan worden geconcludeerd dan dat Boomtotaalzorg niet voldoet aan kerncompetentie 2.

Avri heeft vervolgens bij Boomtotaalzorg aanvullende informatie opgevraagd over de referentieopdrachten en in dat verband van Boomtotaalzorg de aftekenlijsten van de betreffende opdrachten ontvangen. Op deze lijsten staan de aantallen bomen die in het kader van die opdrachten zijn gesnoeid. Deze aantallen zijn gecontroleerd en afgetekend namens de opdrachtgevers. Avri heeft deze aantallen opgeteld en heeft geconstateerd dat met de uitvoering van die opdrachten is voldaan aan kerncompetentie 2.

Namens Avri heeft de heer [naam] bij bericht van 11 december 2019 via TenderNed aan Growepa onder meer het volgende geschreven:

‘(…)

Alle inschrijvingen en derhalve ook de winnende inschrijving van Boomtotaalzorg B.V. zijn door de aanbestedende dienst met grote zorgvuldigheid getoetst op de geschiktheidseisen. Daaruit blijkt dat Boomtotaalzorg B.V. voldoet aan alle geschiktheidseisen en dus ook aan kerncompetentie 2. Boomtotaalzorg B.V. heeft voor kerncompetentie 2 andere referenties ingediend, dan de opdrachten die u in uw brief beschrijft. Deze referenties zijn door ons uitgebreid gecontroleerd, waarbij er contact is geweest met de in de referentie genoemde opdrachtgevers van Boomtotaalzorg B.V.. Deze bevestigen dat de omvang van de door Boomtotaalzorg B.V. uitgevoerde opdrachten groter is dan de vereiste 5.500 bomen.

Uw conclusies zijn derhalve niet juist. Aanbestedende dienst blijft bij het voornemen tot het gunnen van de opdracht aan Boomtotaalzorg B.V..’

Namens Growepa is op dit bericht bij brief van 16 december 2019 gereageerd. In deze brief heeft Growepa nogmaals kenbaar gemaakt waarom zij het onmogelijk acht dat Boomtotaalzorg aan kerncompetentie 2 voldoet en heeft zij Avri verzocht in het kader van transparantie bekend te maken welke opdrachten Boomtotaalzorg als referentie heeft opgegeven.

Bij bericht van 18 december 2019 heeft Avri aan Growepa medegedeeld dat (ook) de inschrijving van Boomtotaalzorg met grote zorgvuldigheid is getoetst op de geschiktheidseisen en dat de opgegeven referenties uitgebreid zijn gecontroleerd. Daarbij heeft Avri opgemerkt dat de referenties van Boomtotaalzorg bedrijfsvertrouwelijke informatie betreffen en daarom niet aan Growepa bekend kunnen worden gemaakt.

Nadat op 31 december 2019 de kort geding dagvaarding aan Avri is betekend, heeft Avri bij brief aan Growepa van 9 januari 2020 alsnog de referenties van Boomtotaalzorg bekend gemaakt. Het betreffen de gemeente Beuningen en de BEL-combinatie (een samenwerkingsverband tussen de gemeenten Blaricum, Eemnes en Laren).

Growepa is naar aanleiding van deze bekendmaking een nader onderzoek gestart naar de referentieopdrachten van Boomtotaalzorg.

De advocaat van Avri heeft Growepa er bij brief van 20 januari 2020 expliciet op gewezen dat Avri (mede) aan de hand van de hiervoor onder 2.8. bedoelde aftekenlijsten tot haar conclusies is gekomen en dat Avri haar voorlopige gunningsbeslissing handhaaft.

in de hoofdzaak

Growepa vordert - na wijziging van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I primair de mondelinge behandeling van het kort geding aan te houden voor de duur van veertien dagen, teneinde Growepa in de gelegenheid te stellen haar onderzoek af te ronden, de conclusies met de rechtbank te delen waarna een nieuwe mondelinge behandeling plaats kan vinden;

II subsidiair Avri te veroordelen om de beslissing zoals op 4 december 2019 geuit ten aanzien van de aanbesteding “Het snoeien en verwijderen van bomen in de gemeenten in het IBOR werkgebied van Avri” in te trekken en Avri te veroordelen binnen zeven dagen na de datum van dit vonnis een nieuwe gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen waarin inhoudelijk wordt gereageerd op de resultaten van het door Growepa verrichte onderzoek, dit met inachtneming van een nieuwe Alcateltermijn van twintig dagen;

III zowel primair als subsidiair Avri te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

Avri voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

in het incident tot tussenkomst, althans voeging

Boomtotaalzorg vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

in het incident tot tussenkomst, althans voeging

I primair Boomtotaalzorg toe te staan tussen te komen in het kort geding tussen Growepa en Avri;

II subsidiair Boomtotaalzorg toe te staan zich te voegen in het kort geding tussen Growepa en Avri;

III primair en subsidiair met veroordeling van Growepa in de kosten van het incident;

in de hoofdzaak

IV Growepa niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen;

V Avri te verbieden de opdracht aan een ander dan Boomtotaalzorg te gunnen;

VI Growepa te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

Growepa en Avri voeren geen verweer tegen tussenkomst van Boomtotaalzorg.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

in het incident tot tussenkomst, althans voeging

Boomtotaalzorg heeft primair een vordering tot tussenkomst ingesteld. Growepa en Avri hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van Boomtotaalzorg en bovendien heeft Boomtotaalzorg een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat Boomtotaalzorg de inschrijver is aan wie de aanbestedende dienst voornemens is de opdracht te gunnen. Daarom zal Boomtotaalzorg worden toegelaten als tussenkomende partij.

Growepa en Avri zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten tot op heden worden begroot op nihil.

in de hoofdzaak

Vooropgesteld wordt dat Growepa op 20 januari 2020 om 16.33 uur een e-mailbericht aan de rechtbank heeft gestuurd met daarin drie aanvullende producties, bestaande uit enkele honderden pagina’s in totaal. Avri en ook Boomtotaalzorg hebben tegen overlegging van die stukken ter zitting bezwaar gemaakt. In reactie daarop heeft de advocaat van Growepa gesteld dat hij de producties heeft ingediend in reactie op productie 8 van Avri. Gelet op hetgeen Growepa uit haar laatste drie producties afgeleid wil zien, zoals haar advocaat ter zitting duidelijk heeft gemaakt, moet worden geconcludeerd dat Avri en Boomtotaalzorg zich, gezien de aard en de omvang en het tijdstip van indiening daarvan, tegen de inhoud van die producties niet behoorlijk hebben kunnen verweren. De op basis van de producties door Growepa getrokken conclusies, die naar de woorden van de advocaat door monnikenwerk tot stand zijn gekomen, zijn niet eenvoudig te controleren en indiening van deze producties op een zodanig laat tijdstip levert daarom strijd op met de goede procesorde. De producties 12, 13 en 14 van Growepa zullen daarom buiten beschouwing worden gelaten.

De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende uit de stellingen van Growepa voort.

Growepa vordert in dit kort geding aanhouding van de procedure om verder onderzoek naar de inschrijving van Boomtotaalzorg te kunnen verrichten, althans veroordeling van Avri de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen. Growepa legt aan deze vordering ten grondslag dat Avri in de aanbestedingsleidraad de eis heeft gesteld dat de inschrijver als verantwoordelijke onderneming minimaal twee opdrachten van het snoeien van minimaal 5500 bomen per opdracht op jaarbasis naar tevredenheid van de opdrachtgever heeft uitgevoerd en dat zij gerede twijfel heeft of Boomtotaalzorg, aan wie de opdracht voorlopig is gegund, daaraan wel voldoet. Volgens Growepa is Boomtotaalzorg een relatief kleine specialistische onderneming die niet, althans zelden opdrachten van een dermate grote omvang uitvoert, zodat de door Boomtotaalzorg opgegeven referentieopdrachten zorgvuldig op juistheid dienen te worden gecontroleerd. Nu Avri daarnaar onvoldoende onderzoek heeft verricht en Growepa op basis van haar reeds verrichte onderzoek ervan is overtuigd dat Boomtotaalzorg niet voldoet, dient de zaak te worden aangehouden om nog verder onderzoek te verrichten, althans dient de voorlopige gunningsbeslissing te worden ingetrokken. Avri en Boomtotaalzorg voeren verweer en voeren aan dat Boomtotaalzorg wel aan de gestelde eis met betrekking tot referentieopdrachten voldoet, zodat Boomtotaalzorg een geldige inschrijving heeft gedaan en de vorderingen van Growepa dienen te worden afgewezen.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Artikel 2:113a Aanbestedingswet (Aw) bepaalt dat gunningscriteria de mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging waarborgen en vergezeld gaan van specificaties aan de hand waarvan de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk kan worden getoetst om te beoordelen hoe goed de inschrijvingen aan de gunningscriteria voldoen. Verder bepaalt dit artikel dat een aanbestedende dienst in geval van twijfel effectief de juistheid van de door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen controleert. Als uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat als een inschrijver aangeeft dat zij op een bepaalde manier aan een gestelde eis kan voldoen, zij dat ook tot op zekere hoogte aannemelijk moet (kunnen) maken. In geval van gerede twijfel daaraan is de aanbestedende dienst gehouden daar nader onderzoek naar te verrichten (in die zin ook: Rb Den Haag, 28 augustus 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:9823 en Rb Gelderland, 14 juni 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:6248).

Vaststaat dat Boomtotaalzorg twee referentieopdrachten heeft opgegeven om te voldoen aan kerncompetentie 2. Namens Avri is ter zitting verklaard dat zij daarnaar uitgebreid onderzoek heeft verricht. In de eerste plaats heeft Avri voorafgaand aan de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving ter verificatie van de juistheid van de door Boomtotaalzorg verstrekte referentiegegevens de betreffende raamovereenkomstdocumenten bij Boomtotaalzorg opgevraagd en daarnaast telefonisch contact gehad met de aanbestedende diensten in kwestie, te weten de gemeente Beuningen en de BEL-combinatie. Tijdens die gesprekken hebben blijkens de door Avri overgelegde gespreksverslagen beide partijen afzonderlijk van elkaar bevestigd dat Boomtotaalzorg ruim heeft voldaan aan het in opdracht en naar tevredenheid van hen in de afgelopen drie jaar snoeien van minimaal 5.500 bomen per opdracht, per jaar. Nadat vervolgens op

4 december 2019 de voorlopige gunningsbeslissing is genomen en Growepa daartegen bij brief van 10 december 2019 bezwaar heeft gemaakt, heeft Avri vervolgens nog aanvullende informatie bij Boomtotaalzorg opgevraagd ter nadere verificatie van de juistheid van de bij inschrijving verstrekte informatie. In dat verband heeft Boomtotaalzorg Avri voorzien van zogenaamde aftekenlijsten, waarop per opdracht het exacte aantal bomen staat vermeld die namens Boomtotaalzorg in het kader van de uitvoering van de opdrachten feitelijk zijn gesnoeid. Avri heeft ter zitting verklaard dat een optelsom van die aantallen (nogmaals) heeft bevestigd dat Boomtotaalzorg met de opgegeven referentieopdrachten zonder meer aan de in de aanbestedingsleidraad weergegeven kerncompetentie 2 voldoet, omdat Boomtotaalzorg voor beide aanbestedende diensten gedurende de afgelopen drie jaar in één opdracht meer dan 5.500 bomen per jaar heeft gesnoeid. Deze nadere verificatie alsook de uitkomst daarvan, heeft de advocaat van Avri in ieder geval met zoveel woorden bij brief van 20 januari 2020 aan de advocaat van Growepa kenbaar gemaakt. De voorzieningenrechter heeft geen reden aan de juistheid van de hierover door Avri verschafte informatie te twijfelen.

Growepa heeft op haar beurt ook niet weersproken dat bovenstaand onderzoek is verricht. Hetgeen Growepa tegenover de uitkomsten van het door Avri verrichte onderzoek heeft gesteld, is van onvoldoende gewicht om de juistheid daarvan in twijfel te trekken. Namens Growepa is in dat verband ter zitting verklaard dat één van de referentieopdrachten waarop Boomtotaalzorg een beroep heeft gedaan niet ziet op het snoeien van minimaal 5.500 bomen voor die opdrachtgever. Growepa doelt daarmee op de verleende opdracht door de BEL-combinatie als aanbestedende dienst. Volgens Growepa is namens die combinatie nimmer een overkoepelende opdracht in de markt gezet waarbij voor alle drie de gemeenten gezamenlijk één gunning heeft plaatsgevonden, maar kan hooguit sprake zijn van drie opdrachten voor de drie afzonderlijke gemeenten die tot drie gunningen en aldus drie (raam)overeenkomsten hebben geleid. Growepa meent dat deze opdracht niet kan gelden als referentie om aan kerncompetentie 2 te voldoen.

In het kader van dit kort geding is onduidelijk of de BEL-combinatie één aanbesteding heeft georganiseerd met daarin meerdere percelen of dat sprake is geweest van drie aanbestedingsprocedures voor de drie afzonderlijke gemeenten. Vaststaat echter wel dat Boomtotaalzorg de opdracht voor de gemeente Eemnes gegund heeft gekregen en dat naar aanleiding daarvan een raamovereenkomst met de aanbestedende dienst (de BEL-combinatie) tot stand is gekomen. Gebleken is dat de inschrijver die de opdracht voor de gemeente Blaricum gegund heeft gekregen, halverwege de looptijd van de naar aanleiding daarvan gesloten overeenkomst met de uitvoering daarvan is gestopt. Als gevolg daarvan heeft Boomtotaalzorg door onderhandse gunning het restant van de door middel van die opdracht vergunde snoeiwerkzaamheden uitgevoerd in het kader van de raamovereenkomst die reeds met haar was gesloten. Volgens Boomtotaalzorg en Avri heeft zij aldus voor de gemeenten Eemnes en Blaricum samen op grond van één raamovereenkomst met de BEL-combinatie meer dan 5.500 bomen in één jaar gesnoeid. Growepa heeft dat feitelijk niet betwist, maar alleen gesteld dat het niet om één opdracht, maar om twee opdrachten zou gaan. Dat is in zoverre juist dat binnen de raamovereenkomst enkele deelopdrachten zijn gegeven. De tekst van artikel 4.2.1. van de aanbestedingsleidraad kan voor de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver echter niet anders worden begrepen dan dat met deelopdrachten in het kader van één raamovereenkomst met één opdrachtgever (de BEL-combinatie) die leiden tot de snoei van meer dan 5.500 bomen in één jaar aan de daarin geformuleerde eis is voldaan. Wat er in aanbestedingsrechtelijke zin ook van die handelwijze van de BEL-combinatie zij, het staat hiermee vast dat met die uitbreiding van de werkzaamheden (meer dan) het volgens kerncompetentie 2 vereiste aantal bomen van 5.500 is gehaald. In het kader van de in dit kort geding centraal staande aanbesteding is enkel die omstandigheid relevant. Geconstateerd moet worden dat de referentieopdracht van de BEL-combinatie daarmee aan de in de aanbestedingsleidraad gestelde eis voldoet. Nu Boomtotaalzorg daarnaast een opdracht van de gemeente Beuningen als referentieopdracht heeft opgegeven en aannemelijk is dat (ook) deze opdracht betrekking heeft op (meer dan) het vereiste aantal bomen, moet worden aangenomen dat Boomtotaalzorg aan kerncompetentie 2 voldoet en aldus een geldige inschrijving heeft gedaan.

Bij deze stand van zaken bestaat geen aanleiding voor toewijzing van de primaire vordering van Growepa strekkende tot aanhouding van deze procedure. Nog afgezien van de omstandigheid dat artikel 2:113a Aw ziet op de plicht van een aanbestedende dienst om onder zekere voorwaarden de juistheid van door een inschrijver verstrekte informatie te verifiëren en aldus niet op de mogelijkheid van nader onderzoek door een andere inschrijver, valt niet te verwachten dat Growepa met nader onderzoek aannemelijk kan maken dat Boomtotaalzorg met de door haar opgegeven referentieopdrachten toch niet aan kerncompetentie 2 voldoet. Deze vordering zal daarom worden afgewezen. Nu moet worden aangenomen dat Boomtotaalzorg een geldige inschrijving heeft gedaan, bestaat ook geen grond voor veroordeling van Avri haar voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen. Ook de subsidiaire vordering strekkende daartoe zal daarom worden afgewezen.

Growepa zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Avri en Boomtotaalzorg ieder afzonderlijk tot op heden begroot op:

Totaal € 1.636,00

De gevorderde wettelijke rente en nakosten zullen worden toegewezen als na te melden.

De voorzieningenrechter

in het incident tot tussenkomst

laat Boomtotaalzorg toe als tussenkomende partij in het kort geding van Growepa tegen Avri,

veroordeelt Growepa en Avri tot betaling van de proceskosten in het incident, aan de zijde van Boomtotaalzorg tot de uitkomst van deze procedure begroot op nihil,

in de hoofdzaak

wijst de vorderingen van Growepa af,

verstaat het bepaalde onder 5.3. als toewijzing van de vorderingen IV en V van Boomtotaalzorg, en verbiedt Avri de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Boomtotaalzorg,

veroordeelt Growepa tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van Avri tot de uitspraak van dit vonnis begroot op 1.636,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,

veroordeelt Growepa tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van Boomtotaalzorg tot de uitspraak van dit vonnis begroot op 1.636,00, waarin begrepen

€ 980,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,

veroordeelt Growepa in de kosten die aan de zijde van Avri zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling en € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling,

veroordeelt Growepa in de kosten die aan de zijde van Boomtotaalzorg zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling en € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van betaling,

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 4 februari 2020.