2.4.2 Wegnahmerecht algemeen: §258 BGB

Oorspronkelijk bevatte het BGB geen algemeen wetsartikel voor afscheidingsrechten. Alleen in individuele gevallen werd een ius tollendi toegekend. Bij de herziening van het Tweede Ontwerp van het BGB is besloten om, naast de afzonderlijke artikelen ook een algemeen artikel op te nemen. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in §258 BGB.1 In dit artikel zijn elementen van de Romeinsrechtelijke afscheidingsrechten te herkennen. Het luidt als volgt:

§258 BGB schrijft voor, net als de regels uit het verleden, dat de zaak waarvan de bestanddelen worden afgescheiden in de oude toestand, dat wil zeggen in de toestand van vóór de verbinding, moet worden hersteld (“in den vorigen Stand”). Dit betekent dat de afscheiding fysiek mogelijk moet zijn. Bij het afscheiden mag wel beschadiging optreden, mits deze volledig hersteld wordt. Vereist is bovendien dat zowel de hoofdzaak als het afgescheiden deel na de afscheiding moet blijven voortbestaan (körperlich fortbestehen).2 Als dit niet mogelijk is, zoals bij het afscheiden van verf van de muur, dan kan degene die zijn recht op de verf heeft verloren, geen vordering tot afscheiding instellen.3 Op deze hoofdregel bestaan uitzonderingen.4 Als een zaak niet geheel in de oude toestand is terug te brengen, zal tussen het belang van de eigenaar enerzijds en de wegneemgerechtigde anderzijds een afweging gemaakt moeten worden.5 Een huurder van een huis mag aan het einde van de huurtermijn de jacuzzi uit de badkamer halen, die hij daarin heeft geplaatst. Als de sloop uiteindelijke lichte sporen nalaat, dan zal de huurder de verhuurder moeten compenseren. Wanneer immers een waardevermindering optreedt, zal de eigenaar van de (hoofd)zaak schadeloos gesteld moeten worden.

Indien iemand een zaak van een ander moet teruggeven, dan kan hij (op eigen kosten) de bestanddelen losmaken die hij aan de zaak heeft toegevoegd. De wegneemgerechtigde heeft geen toestemming nodig van de eigenaar om het bestanddeel af te scheiden: hij heeft een zelfstandig executierecht.6 Als de zaak vóór de afscheiding van de bestanddelen al is teruggegeven aan de eigenaar, dan moet laatstgenoemde de afscheiding dulden, de zogenaamde Duldungsanspruch.7 De eigenaar kan wel de toestemming van de afscheiding weigeren, totdat hij zekerheid heeft verkregen omtrent de vergoeding van eventuele schade aan de zaak veroorzaakt door de afscheiding. Deze vordering tot het dulden van de afscheiding is een zakelijke, zoals het BGH heeft gesteld bij het afscheidingsrecht van een pachter:

Met alleen een afscheidingsrecht is de wegneemgerechtigde nog niet geholpen, aangezien het Duitse recht, zoals gezegd, geen dominium dormiens kent. Wanneer bijvoorbeeld een zaak van de wegneemgerechtigde door andermans zaak is nagetrokken, dan herleeft zijn eigendomsrecht niet nadat de verbinding ongedaan is gemaakt. Vandaar dat de wegneemgerechtigde een Aneignungsrecht verkrijgt, waarmee hij (opnieuw) de eigendom verwerft op het ogenblik van afscheiding.9 Dit “recht op toe-eigening” wordt alleen in het BGB uitdrukkelijk vermeld bij het Wegnahmerecht van de bezitter (§997 BGB), maar alle Wegnahmeberechtigte hebben het. Anders zou immers de afscheiding van wezenlijke bestanddelen geen zin hebben, aangezien de eigenaar van de eenheidszaak dan op grond van §953 BGB eigenaar van de afgescheiden delen zou blijven.10