Hof 's-Hertogenbosch, 12-08-2014, nr. HD 200.077.038/01

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof overwogen aanleiding te zien zijn bindende eindbeslissing inzake de vraag of [appellanten] tijdig had geklaagd in heroverweging te nemen, gelet op de in dat arrest genoemde arresten van de Hoge Raad van 8 februari 2013. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten; partijen hebben dat gedaan bij memorie na tussenarrest.

Het hof is, gehoord het standpunt van partijen in hun memories na tussenarrest, van oordeel dat zijn beslissing inzake de vraag of [appellanten] tijdig had geklaagd op onjuiste gronden berust. Daarom heeft het hof ook een onjuiste bewijsopdracht gegeven. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Huvass heeft in haar memorie na tussenarrest bestreden dat de arresten van de Hoge Raad van 8 februari 2013 ook van toepassing zijn op een relatie zoals die tussen [appellanten] en Huvass. Het hof deelt dat standpunt niet. In deze arresten stelt de Hoge Raad voorop dat artikel 6:89 BW van toepassing is op alle verbintenissen, waaronder ook die uit beleggingsadviesrelaties (LJN BY4600, rechtsoverweging 4.2.1.)Dit geldt evenzeer bij een financieel adviseur (HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:CA1725, rechtsoverweging 3.4.2). Het hof stelt vast dat de adviseur in laatstgenoemde zaak adviezen had gegeven met betrekking tot soortgelijke producten als die welke [appellanten] heeft aangeschaft (het oversluiten van een hypotheek, een constructie met daarin een beleggingsdepot en de aanschaf van een effectenleaseproduct).

Een financieel adviseur heeft in de relatie tot zijn cliënt te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de zorgplicht van de adviseur, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de adviseur die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de adviseur die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van artikel 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de adviseur diens zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de adviseur daarin kan zijn tekortgeschoten (aldus genoemde arresten van 8 februari 2013).Daarbij geldt voorts, dat de omstandigheid dat de beleggingen waarop het advies betrekking heeft een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, niet zonder meer wijst op een tekortschieten van de financieel adviseur. Die tegenvallers kunnen immers het gevolg zijn van fluctuaties in de koersen van aandelen die niet kunnen worden toegerekend aan de adviseur, terwijl de cliënt ermee bekend moet zijn dat dergelijke fluctuaties zich kunnen voordoen. Die enkele omstandigheid hoeft daarom in beginsel voor de cliënt geen reden te zijn met een onderzoek te beginnen. De vraag of door de bank dan wel de adviseur geruststellende mededelingen inzake deze koersontwikkelingen zijn gedaan is niet doorslaggevend.

Voor de klachttermijn betekent dit dat in een financiële advies- of dienstverleningsrelatie deze termijn eerst begint te lopen op het moment dat de cliënt gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat zijn wederpartij in zijn verplichtingen kan zijn tekortgeschoten.

Het hof heeft dit alles in zijn eerste tussenarrest onvoldoende onderkend. Ten aanzien van de vliegwielovereenkomst heeft het hof in dat tussenarrest in rechtsoverweging 4.23 overwogen dat [appellanten] in ieder geval bij de aanvankelijke afloop van die overeenkomst in 2002, gelet op de resultaten van de overeenkomst, moest begrijpen dat deze niet voldeed aan hetgeen Huvass hem (naar zijn stellingen) had voorgespiegeld. Dat oordeel acht het hof thans, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onjuist. Het enkele feit dat de resultaten van de overeenkomst sterk tegenvielen hoefde er immers op zich niet toe te leiden dat [appellanten] zich moest realiseren dat mogelijk sprake was geweest van een verkeerd advies of van onjuiste informatie verstrekt door Huvass. Datzelfde geldt, en in nog sterkere mate, ten aanzien van de depotconstructie en de lijfrenteverzekering. Ook in die gevallen hoefden de negatieve resultaten [appellanten] niet zonder meer tot de veronderstelling te brengen dat mogelijk sprake was geweest van een onjuist advies of van onjuiste informatie van Huvass.

Wat betreft de stelplicht en de bewijslast inzake de klachtplicht volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195 (JOR 2013/107), rechtsoverweging 3.6, dat, nu Huvass het (gemotiveerde) verweer heeft gevoerd dat [appellanten] niet tijdig heeft geklaagd, [appellanten] gemotiveerd diende te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Of de klacht tijdig is in de zin van artikel 6:89 BW hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval. Het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht speelt daarbij weliswaar een belangrijke maar geen doorslaggevende rol. Het hof dient rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. Het tijdsverloop is in dat verband weliswaar een belangrijke factor, maar niet doorslaggevend.

[appellanten] heeft niet geconcretiseerd op welk moment hij zich heeft gerealiseerd dat de dienstverlening door Huvass gebreken vertoonde, maar wel gesteld dat dit pas kort voor het verzenden van de brief van 12 juni 2007 door zijn advocaat (productie 23 bij dagvaarding in eerste aanleg) is gebeurd (memorie van grieven par. 3.107).Uit de vaststaande feiten, zoals opgenomen in het eerste tussenarrest van 31 januari 2012, volgt wel dat [appellanten] in ieder geval nog in 2004 op de mededelingen van Huvass heeft vertrouwd (en dus kennelijk van de juistheid daarvan is uitgegaan), en dat de relatie met Huvass ook in december nog 2006 bestond, zij het dat toen het vertrouwen in Huvass enigszins was geschaad, zoals blijkt uit de brief van Huvass van 20 december 2006 aan [appellanten] .Het hof kan thans in het midden laten waarop deze twijfels ten aanzien van de betrouwbaarheid van Huvass precies betrekking hadden (partijen verschillen daarover van mening), maar in ieder geval heeft tot kort daarvoor kennelijk vertrouwen bestaan in de dienstverlening door Huvass. Vervolgens heeft (de advocaat van) [appellanten] bij de hiervoor genoemde brief van 12 juni 2007 Huvass aansprakelijk gesteld voor de beweerde onjuiste advisering inzake alle drie de producten. Het hof acht dat gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden van het geval tijdig.Huvass heeft in haar memorie na tussenarrest aangevoerd dat, als [appellanten] eerder had geklaagd, ongetwijfeld de aansprakelijkheidsverzekeraar van Huvass meteen in actie was gekomen, maar dat de verzekeraar nu voor een voldongen feit is gesteld, te weten een aanzienlijke claim. Bovendien is Huvass thans in een geschil verwikkeld met haar verzekeraar en in dat geschil worden complicaties aangevoerd die zich niet zouden hebben voorgedaan als [appellanten] eerder had geklaagd.Deze nadelen voor Huvass – die geen betrekking hebben op de bewijspositie van Huvass noch op beperking van de schade voor [appellanten] – wegen naar het oordeel van het hof niet op tegen het rechtsgevolg waarvoor [appellanten] wordt gesteld wanneer wordt geoordeeld dat hij te laat heeft geklaagd, te weten dat alle mogelijkheden van verhaal van de gestelde schade als gevolg van onjuiste dienstverlening door Huvass voor rekening van [appellanten] blijven.Ook bij eerder klagen door [appellanten] zou sprake zijn geweest van een claim die ook aanzienlijk had kunnen zijn. De problemen die zijn ontstaan door structuurwijzigingen zoals door Huvass genoemd leiden niet tot een ander oordeel, omdat daar sprake is van door Huvass gemaakte keuzes die in redelijkheid niet mogen leiden tot het afwijzen van de vorderingen van [appellanten] .

Het hof komt derhalve terug op zijn eerdere bindende eindbeslissing, en komt thans tot de conclusie dat het beroep dat Huvass doet op niet tijdig klagen door [appellanten] moet worden verworpen. Derhalve dient de vordering van [appellanten] alsnog inhoudelijk te worden beoordeeld. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de door het hof in het arrest van 31 januari 2013 verstrekte bewijsopdracht niet langer relevant is. De in dit verband afgelegde getuigenverklaringen behoeven geen bespreking.B. Het beroep op verjaring

Huvass heeft primair een beroep gedaan op verjaring als bedoeld in artikel 3:310 lid 1 BW. Dit beroep zal het hof als eerste behandelen.

Huvass stelt dat [appellanten] , hoewel hij zich reeds voor juni 2002 van de door hem gestelde negatieve ontwikkelingen in zijn producten bewust was, niet eerder dan bij brief d.d. 12 juni 2007 Huvass heeft aangesproken (conclusie van dupliek §85). Huvass heeft dit nader toegelicht in §158 van de memorie van dupliek.[appellanten] heeft het beroep op verjaring weersproken (memorie van grieven §4.1 e.v.).

Het hof overweegt als volgt. De verjaringstermijn van 5 jaar begint te lopen op de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijk persoon bekend is geworden. Hierbij moet het gaan om een daadwerkelijke subjectieve bekendheid bij de benadeelde.Naar het oordeel van het hof is ook in dit verband het enkele feit dat [appellanten] al eerder dan in juni 2002 op de hoogte was van negatieve ontwikkelingen in de via Huvass aangeschafte producten niet voldoende om te concluderen dat hij daarmee ook op de hoogte was van schade als bedoeld in artikel 3: 310 BW. Die negatieve ontwikkeling kan immers eerst als schade in die zin worden aangemerkt vanaf het moment dat [appellanten] zich realiseerde of moest realiseren dat sprake was van onjuiste dienstverlening door Huvass, en dat daarom de negatieve ontwikkelingen in zijn producten niet het gevolg was van marktontwikkelingen, maar van een onjuist advies of van onjuiste informatie verstrekt door Huvass hetgeen had geleid tot aanschaf van bedoelde producten. De enkele omstandigheid dat sprake was van een tegenvallend rendement of van verlies wees immers niet zonder meer op onjuiste dienstverlening door Huvass.Er moet dan ook van worden uitgegaan dat [appellanten] zich slechts kort voor de brief van 12 juli 2007 heeft gerealiseerd dat sprake was geweest van onjuiste dienstverlening door Huvass waardoor schade was ontstaan. Daarna heeft tijdig dagvaarding plaatsgehad (op 9 oktober 2007).Het beroep op verjaring faalt.

C. De grondslagen van de vorderingen tot schadevergoeding van [appellanten]

heeft aangevoerd dat Huvass toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellanten] dan wel dat Huvass onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld bij de advisering inzake de vliegwielovereenkomst, de depotconstructie en de lijfrenteverzekering. [appellanten] heeft daartoe aangevoerd dat Huvass (althans [vertegenwoordiger Huvass] , die voor Huvass optrad) onvoldoende informatie heeft verstrekt aan [appellanten] over de geleverde producten en ook onvoldoende heeft gewaarschuwd tegen de risico's van die producten. Ook heeft Huvass onvoldoende informatie ingewonnen over de persoonlijke omstandigheden van [appellanten] en diens echtgenote ( [appellanten] had een leveraandoening en diens echtgenote psychische klachten), terwijl Huvass ook niet heeft nagegaan welke ervaring [appellanten] had met beleggen. Huvass heeft [appellanten] ook geadviseerd inzake concrete beleggingen, en ook dat op onjuiste wijze.Huvass heeft daarbij volgens [appellanten] niet voldaan aan de zorg van een goed opdrachtnemer als bedoeld in artikel 7:401 BW, terwijl een bijzondere zorgplicht gold op grond waarvan Huvass diende te handelen conform de norm van een redelijk bekwaam en redelijk handelend (financieel) adviseur. Huvass is door te adviseren getreden buiten haar bevoegdheden als cliëntenremisier. Ook is Huvass opgetreden als beleggingsadviseur als bedoeld in de Wte 1995, en heeft zij niet voldaan aan de in dat kader geldende zorgplicht (dagvaarding in eerste aanleg, §3; conclusie van repliek, §3.9 en volgende).

Huvass heeft de stellingen van [appellanten] als volgt bestreden. Zij heeft betwist beleggingsadviezen te hebben verstrekt aan [appellanten] . Zij heeft bij [appellanten] wel informatie ingewonnen over zijn persoonlijke situatie, maar [appellanten] heeft nimmer mededelingen gedaan over diens aandoeningen, terwijl bovendien uit de opgemaakte aanvraagformulieren daarvan niet blijkt. Ook heeft Huvass geïnventariseerd wat de beleggingswensen van [appellanten] en diens ervaring met beleggen waren, Huvass heeft wel degelijk het ken-uw-cliëntbeginsel gerespecteerd (conclusie van dupliek, §60). Huvass heeft [appellanten] uitvoerig geïnformeerd over de producten waarvoor [appellanten] belangstelling had, en ook uitdrukkelijk gewaarschuwd voor de risico's die daaraan verbonden waren.Huvass heeft de stellingen van [appellanten] met betrekking tot de toepasselijkheid van de Wte 1995 en de daaraan verbonden regelgeving weersproken, en ook gesteld dat zij slechts als cliëntenremisier is opgetreden, en als hypotheekadviseur en pensioenadviseur (conclusie van antwoord §112 en volgende).Zij heeft [appellanten] geïnformeerd over de diverse producten (en gewezen op de daaraan verbonden risico's) en meerdere varianten aangeboden, waaruit [appellanten] zelf een keuze heeft gemaakt, zonder dat Huvass hem in die keuze heeft geadviseerd. Huvass was geen effecteninstelling en ook geen beleggingsadviseur in de zin van de Wte 1995, en zij heeft ook geen specifiek beleggingsadvies aan [appellanten] gegeven, zij heeft [appellanten] slechts verschillende keuzemogelijkheden voorgehouden (conclusie van dupliek, §72).

Het hof overweegt als volgt.Ten tijde van het handelen van Huvass golden (onder meer) de Wte 1995 en Bte 1995.Ten aanzien van deze regelgeving heeft de Hoge Raad beslist dat dwingende wetsbepalingen uit de Wte 1995 en de Bte 1995, die zowel strekken tot het bevorderen van een adequate functionering van de effectenmarkt als tot het beschermen van beleggers, er niet mede toe strekken de geldigheid aan te tasten van overeenkomsten die tot stand zijn gekomen in strijd met deze wetgeving (HR 5 juni 2009, BH 2822, NJ 2012/184).Voorts volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat de zorgplicht die uit publiekrechtelijke regelgeving op dit gebied kan worden afgeleid moet worden onderscheiden van de privaatrechtelijke zorgplicht van de financiële adviseur, gebaseerd op artikel 7:401 BW. Daarbij geldt (althans gold inzake de in deze toepasselijke regelgeving) dat de privaatrechtelijke zorgplicht een verdere reikwijdte kan hebben dan de zorgplichten die in publiekrechtelijke regelgeving zijn neergelegd. (HR 5 juni 2009, BH 2815, NJ 2012/182). Weliswaar beïnvloedt de publiekrechtelijke regelgeving op dit gebied de omvang van de privaatrechtelijke zorgplicht, maar ze bepaalt deze niet.

In het kader van de privaatrechtelijke verplichtingen van de financieel adviseur op grond van artikel 7:401 BW is dan ook niet beslissend of sprake is geweest van "adviseren" in de zin van de regelgeving betreffende financieel toezicht, zoals thans gedefinieerd in artikel 1:1 van de op 1 januari 2007 in werking getreden Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), te weten "het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke financiële producten, met uitzondering van premiepensioenvorderingen, verzekeringen en financiële instrumenten, aan een bepaalde consument". Volgens Huvass is van een dergelijk adviseren geen sprake geweest, omdat zij [appellanten] steeds keuzemogelijkheden heeft gelaten.Bedoelde definitie van adviseren is – blijkens de memorie van toelichting op de Wft – uitdrukkelijk slechts van toepassing op de Wft zelf. Voor de vraag of Huvass heeft voldaan aan haar privaatrechtelijke verplichtingen als financieel adviseur is deze beperkte definitie dus niet beslissend, en dus ook niet of Huvass aan [appellanten] keuzemogelijkheden heeft gelaten. Voor de aan de Wft voorafgaande regelgeving moet wat dit betreft hetzelfde worden aangenomen.

Op naleving van de in de toezichtregelgeving (in 1998 de Wte 1995, thans de Wft) neergelegde gedragsregels wordt respectievelijk werd toegezien door (thans) de AFM en destijds de STE (met de mogelijkheid van beroep op de bestuursrechter), en niet door de burgerlijke rechter.Het schenden van publiekrechtelijke zorgplicht- en andere regels inzake financiële dienstverlening kan, nu deze regels mede zijn gesteld ter bescherming van de consument, wel een onrechtmatige daad opleveren van een financieel adviseur zoals Huvass. Uit de stellingen van [appellanten] echter niet worden afgeleid dat, als van een dergelijke schending sprake is geweest, dit geleid heeft tot andere schade dan de schade die [appellanten] vordert op grond van de door hem gestelde schending van de privaatrechtelijke zorgplicht.Het beroep van [appellanten] op onrechtmatig handelen van Huvass – naar het hof begrijpt op grond van schending van deze publiekrechtelijke zorgplichtregels – heeft in dit geding dan ook geen zelfstandige betekenis, zodat het hof daaraan verder voorbij gaat.

Het hof zal in het navolgende dan ook slechts de vraag behandelen of (in privaatrechtelijke zin) sprake is van toerekenbare tekortkomingen van Huvass bij het verrichten van (financiële) diensten in opdracht van [appellanten] , en derhalve van een tekortschieten van Huvass in haar verplichtingen als bedoeld in artikel 7:401 BW. Waar het hof hierna de term adviseren gebruikt gaat het dan ook niet om "adviseren" in de zin van de publiekrechtelijke zorgplichtregels, maar om adviseren in de zin van het gewone spraakgebruik.D. Stelplicht en bewijslast

[appellanten] heeft aangevoerd dat Huvass bewijs dient te leveren van haar dat door haar voldoende informatie is ingewonnen over de persoon en de bekwaamheden van [appellanten] , alsook dat voldoende informatie is verstrekt aan [appellanten] en dat [appellanten] voldoende is gewaarschuwd. Volgens [appellanten] zijn de stellingen van Huvass aantoonbaar onjuist en dient daarom de bewijslast te worden omgekeerd, dan wel dienen de stellingen van [appellanten] voor waar te worden gehouden behoudens tegenbewijs. Huvass heeft dit weersproken en heeft opgemerkt dat [appellanten] heeft moeten terugkomen op een aantal stellingen in zijn dagvaarding omdat die onjuist bleken.

Het hof overweegt als volgt. Beide partijen – dus niet alleen Huvass maar ook [appellanten] – hebben hun aanvankelijke verklaringen in de dagvaarding in eerste aanleg respectievelijk de conclusie van antwoord na verweer van de wederpartij moeten nuanceren. Een dergelijke omstandigheid is niet zonder meer voldoende grond om de bewijslast anders te verdelen, terwijl ook de eisen van redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat in een dergelijk geval de bewijslastverdeling moet veranderen. Het hof ziet dan ook geen aanleiding af te wijken van de geldende hoofdregels van bewijs.Waar [appellanten] gesteld heeft dat Huvass is tekortgeschoten in de op hem rustende zorgplicht (door onvoldoende informatie in te winnen over zijn cliënt, door niet te waarschuwen voor de risico's van de geadviseerde producten en door [appellanten] onvoldoende over die producten te informeren) en Huvass deze stellingen uitdrukkelijk en in detail heeft bestreden rust de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkomingen van Huvass in de nakoming van zijn zorgplicht ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv op [appellanten] (HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8967).Uit deze hoofdregel kan echter niet worden afgeleid dat Huvass de feiten moet bewijzen die zij heeft gesteld ter motivering van zijn betwisting van hetgeen door [appellanten] had aangevoerd (HR 15 december 2006, NJ 2007, 203).Ook als moet worden aangenomen dat op Huvass een verzwaarde stelplicht rust (zoals [appellanten] heeft aangevoerd in § 3.3 dagvaarding in eerste aanleg) kan dat niet tot een ander oordeel leiden. Met haar stellingen in de conclusie van antwoord en dupliek en haar producties heeft Huvass in ieder geval aan de op haar rustende stelplicht voldaan.

Het hof zal [appellanten] , die wat dit betreft bewijs heeft aangeboden, toelaten zijn hierna nader te bespreken stellingen – voor zover ter zake dienend – te bewijzen. E. Het beroep van [appellanten] op toerekenbare tekortkomingen

Volgens de stellingen van [appellanten] heeft hij Huvass benaderd voor op zijn specifieke situatie toegesneden financiële adviezen en heeft Huvass [appellanten] ook als zodanig geadviseerd.

In een zodanige situatie rust op Huvass als dienstverlener een (privaatrechtelijke) bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat zij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt. Ook houdt deze bijzondere zorgplicht in dat Huvass haar cliënt dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. (HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725).

Partijen verschillen in verregaande mate met elkaar van mening over de gang van zaken bij de advisering door Huvass, zowel wat betreft de informatie-inwinningsplicht als wat betreft de waarschuwingsplicht van Huvass. Ook verschillen zij met elkaar van mening over de inhoud van de gegeven waarschuwingen ten aanzien van de drie producten waarover Huvass het beweerde advies heeft verstrekt. Het hof zal hierna deze verschillende onderwerpen afzonderlijk bespreken en ter zake van ieder onderwerp bepalen welk bewijs door [appellanten] dient te worden geleverd.F. De informatie-inwinningsplicht

De op een financieel adviseur rustende bijzondere zorgplicht brengt (onder meer) mee dat hij onderzoek doet naar de inkomens- en vermogenspositie van zijn client teneinde zich ervan rekenschap te geven of deze over voldoende bestedingsruimte beschikte om naar redelijke verwachting aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen (HR 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR2009:BH2815)).Gelet op de financiële risico's die overeenkomsten als de onderhavige op zijn cliënt leggen, dient de financieel adviseur met het oog daarop diens inkomens- en vermogenspositie in overweging te nemen, in ieder geval aan de hand van daartoe bij die cliënt op te vragen en zo nodig met deze te bespreken gegevens, waarbij zij diende na te gaan of [appellanten] ook bij een tekortschietende verkoopopbrengst redelijkerwijze aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomsten zou kunnen voldoen.Tevens kan de gezondheidstoestand van de cliënt en diens eventuele partner van belang zijn bij het inschatten van de risico's en het bepalen van de omvang van de financiële last die door financiële constructies ontstaat. Ook een onderzoek naar opleiding en specifieke deskundigheid en/of ervaring inzake financiële zaken is van belang. De financieel adviseur, als bij uitstek deskundig te achten dienstverlener, behoort zich immers de belangen van de particuliere afnemer ook in die zin aan te trekken dat hij de in redelijkheid van hen te vergen maatregelen dient te treffen om de cliënt te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht.

Financiële gegevens

Partijen zijn het erover eens dat (de rechtsvoorganger van) Huvass al enige jaren adviseur was van [appellanten] in financiële zaken, en dat [appellanten] op verzoek van Huvass haar volledig inzicht heeft gegeven in zijn financiële positie en die van zijn echtgenote (dagvaarding in eerste aanleg §2.10, conclusie van repliek §2.4.2; conclusie van antwoord §3, conclusie van dupliek §60).Volgens de dagvaarding in eerste aanleg van [appellanten] bedroeg het bruto jaarinkomen van [appellanten] "destijds" – het hof begrijpt: in 1998 – ƒ 34.000 (€ 15.428,53); [appellanten] had toen een aflossingsvrije hypothecaire geldlening bij Westland Utrecht van ƒ 50.000 (€ 22.689,01); de maandelijkse netto hypotheeklasten waren toen ƒ 362,51 (€ 164,50) per maand (§2.11 dagvaarding [appellanten] ). Volgens Huvass (conclusie van antwoord §59) was het bruto jaarinkomen van mevrouw [appellanten] toen ƒ 9.500,19 (€ 4.311). Volgens het overzicht "belangrijkste gegevens" (onderdeel productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) zijn als gegevens voor de berekening van de hypotheek onder meer gebruikt een bruto jaarinkomen van [appellanten] van ƒ 34.000 en van mevrouw [appellanten] van ƒ 9.500.De overwaarde van de woning van [appellanten] bedroeg volgens de financieringsopzet voor het oversluiten van hypotheek ƒ 467.047 (€ 211.936,69) bij een restantschuld van ƒ 25.000 (€ 5.344,05) (productie 6 dagvaarding in eerste aanleg).Ook staat vast dat [appellanten] van diens broer een vergoeding zou ontvangen ter grootte van het aandeel van [appellanten] in de tevoren gezamenlijk gedreven agrarische onderneming, en dat in verband daarmee uitkeringen in 1997 en 1998 hebben plaatsgehad.

In de conclusie van repliek stelt [appellanten] , in afwijking van zijn eerdere stelling, dat het inkomen van mevrouw [appellanten] in 1998 in werkelijkheid € 2.405,04 (ƒ 5.300) was en het bruto jaarinkomen van [appellanten] zelf € 13.821,24 (ƒ 30.458).

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.2 van het bestreden vonnis vastgesteld dat het gezamenlijke bruto jaarinkomen van [appellanten] en diens echtgenote rond 1998 circa € 19.739,44 bedroeg. Daartegen heeft [appellanten] grief 1 gericht. Hij beroept zich erop, dat de inkomens van hem en zijn echtgenote tezamen € 16.226,28 bedroegen. In de memorie van grieven doet [appellanten] een beroep op overgelegde producties die naar zijn zeggen onderdeel waren van de jaarrekening 1998. Anders dan [appellanten] aanvoert is deze jaarrekening zelf niet overgelegd; wel zijn een bijlage 5 (productie 3 bij memorie van grieven) en een bijlage 6 (productie 42 bij conclusie van repliek) overgelegd, die naar het hof begrijpt deel hebben uitgemaakt van de jaarrekening 1998 van [appellanten] .

Het hof overweegt als volgt. [appellanten] erkent dat Huvass zijn financiële gegevens heeft opgevraagd in het kader van haar dienstverlening. In zoverre heeft Huvass aan haar informatie-inwinningsplicht voldaan. Van belang is dan nog slechts welke informatie [appellanten] aan Huvass heeft verschaft. Bij haar adviezen aan [appellanten] mocht Huvass immers uitgaan van de door [appellanten] verstrekte gegevens, ook al zouden die afwijken van zijn daadwerkelijke persoonlijke en financiële situatie.In de toelichting op grief 1 stelt [appellanten] zelf dat de rechtbank het bedrag van € 19.739,44 (als totaal genoten inkomen in 1998) kennelijk heeft gebaseerd op het door Huvass uitgebrachte advies ten aanzien van de depotconstructie (memorie van grieven, §3.4). In beginsel moet er van worden uitgegaan dat [appellanten] de uit dit advies blijkende gegevens aan Huvass heeft verstrekt, te weten dat hij in 1998 een inkomen had van ƒ 34.000 en diens echtgenote van ƒ 9.500,19 (derhalve het ook door de rechtbank vastgestelde bedrag van € 19.739,44). Zoals al overwogen, heeft [appellanten] dit wat betreft zijn eigen inkomen aanvankelijk ook gesteld in de dagvaarding in eerste aanleg (§2.11).Het hof acht het niet zonder meer aannemelijk dat Huvass bedoelde, door [appellanten] aan hem verstrekte, inkomensgegevens op eigen initiatief heeft verhoogd.[appellanten] dient dan ook te bewijzen dat de inkomens van hem en zijn echtgenote in 1998 slechts ƒ 30.458 en ƒ 5.300 bedroegen en dat hij Huvass daarvan op de hoogte had gesteld. De door [appellanten] overgelegde bijlagen 5 en 6 – cijfers op blanco papier zonder de stukken waarbij deze papieren als bijlagen waren gevoegd – acht het hof daartoe vooralsnog onvoldoende.

Gezondheidstoestand van [appellanten] en diens echtgenote

[appellanten] heeft gesteld dat hij in 1997 een ernstige leveraandoening heeft gekregen, met daarna een langdurige periode van herstel; aan [appellanten] werd door het GAK bij beslissing van 5 november 1998 met ingang van 28 september 1998 een arbeidsongeschiktheidsuitkering toegekend. Mevrouw [appellanten] heeft naar stelling van [appellanten] een tweetal operaties ondergaan in deze zelfde periode; mede omdat een zus en een broer van mevrouw [appellanten] in diezelfde periode zijn overleden heeft zij daaraan lange tijd psychische klachten overgehouden. [appellanten] voert aan dat hij deze gebeurtenissen heeft besproken met Huvass. Huvass was er dus volgens [appellanten] van op de hoogte dat deze gezondheidsproblemen bestonden, maar heeft bij het invullen van de gezondheidsverklaringen aangegeven dat [appellanten] bepaalde klachten beter niet kon vermelden in deze verklaringen.Huvass heeft ontkend dat zij op de hoogte was van deze gezondheidsklachten en verwijst naar de gezondheidsverklaringen die als productie 37 en 38 bij de conclusie van antwoord zijn overgelegd. Huvass ontkent ook dat zij [appellanten] heeft geadviseerd de gezondheidsproblemen niet te vermelden in deze gezondheidsverklaringen.

Het hof overweegt als volgt.Vast staat dat in de gesprekken met Huvass de gezondheidstoestand van [appellanten] en zijn echtgenote aan de orde kwam. In zoverre heeft Huvass in ieder geval ook wat dit betreft aan haar informatie-inwinningsplicht het voldaan. Ook staat vast dat toen gezondheids- verklaringen zijn opgemaakt en ondertekend die naar waarheid moesten worden ingevuld.[appellanten] heeft onvoldoende bestreden dat uit de gezondheidsverklaring van zijn echtgenote niet was op te maken dat sprake was van min of meer ernstige ziekte bij de echtgenote van [appellanten] (productie 37 bij conclusie van antwoord) ; de gezondheidsverklaring inzake [appellanten] zelf die als productie 38 bij de conclusie van antwoord is overgelegd is eerst opgemaakt in 2004 zodat deze voor de situatie in 1998 niet relevant is. Het beroep dat [appellanten] doet op de beslissing van het GAK over diens arbeidsongeschiktheid in 1998 is niet doorslaggevend, omdat die beslissing dateert van na het oversluiten van de hypotheek, en vooralsnog ook niet vaststaat dat Huvass op de hoogte was van de aanvraag van [appellanten] bij het GAK.

Gelet op voorgaande betwisting door Huvass heeft [appellanten] niet op voorhand bewezen dat bij hemzelf en zijn echtgenote sprake was van de gestelde gezondheidsproblemen en dat Huvass in 1998 tijdens de gesprekken met [appellanten] over de financiële producten daarvan op de hoogte was (zodat de gezondheidsverklaringen dus niet de juiste situatie weergaven).[appellanten] dient derhalve te bewijzen dat bij hemzelf en zijn echtgenote sprake was van de gestelde gezondheidsproblemen en dat Huvass in 1998 tijdens de gesprekken die met [appellanten] werden gevoerd over de financiële producten daarvan op de hoogte was (zodat de gezondheidsverklaringen dus niet de juiste situatie weergaven).Als [appellanten] niet slaagt in dit bewijs mocht Huvass naar het oordeel van het hof ervan uitgaan dat de gezondheidsverklaringen ook naar waarheid waren ingevuld, waaruit volgt dat Huvass derhalve niet op de hoogte was van gezondheidsproblemen bij [appellanten] en diens echtgenote.

Opleiding en beleggerservaring [appellanten]

Door Huvass is niet betwist dat [appellanten] is opgeleid als meubelmaker en timmerman, dat hij in 1993 samen met zijn broer de agrarische onderneming van zijn vader heeft overgenomen en dat [appellanten] – omdat deze onderneming onvoldoende rendabel bleek om twee gezinnen te voorzien in hun levensonderhoud – in 1993 uit de gezamenlijke onderneming is gestapt.Na 1993 heeft [appellanten] wederom gewerkt in de bouwnijverheid, eerst in loondienst en vanaf 1998 zelfstandig.

Partijen zijn het er evenwel niet over eens of [appellanten] ervaring had met beleggen.Volgens [appellanten] had hij geen ervaring met beleggen.Huvass heeft aangevoerd dat [appellanten] wel dergelijke ervaring bezat, en dat hij ook lid was van een beleggersclub, en voorts dat zij de financiële positie, de doelstellingen alsmede de risicobereidheid en kennis van [appellanten] heeft geïnventariseerd (conclusie van dupliek §60). Huvass beroept zich in dat verband op de door [appellanten] ondertekende profielpeiler beleggingsverzekering van juni 1998 (productie 42 bij conclusie van dupliek; het hof laat de als productie 39 bij conclusie van antwoord overgelegde profielpeiler van 2004 buiten beschouwing, omdat die niet relevant is voor de situatie in 1998).In zijn akte uitlating producties d.d. 3 februari 2010 stelt [appellanten] dat productie 42 in juni 1998 door [vertegenwoordiger Huvass] van Huvass in overleg met [appellanten] is ingevuld; [vertegenwoordiger Huvass] beantwoordde de vragen daarbij in een rap tempo en verzocht [appellanten] – zonder elke vraag of keuzemogelijkheid met [appellanten] te bespreken – om de documenten te ondertekenen.

Het hof acht het van belang om – zonder al in te gaan op het belang van de profielpeiler – te kunnen vaststellen hoe de invulling van dit formulier is tot stand gekomen. Het zal [appellanten] toelaten te bewijzen dat de profielpeiler niet juist is ingevuld terwijl de keuzemogelijkheden daarin met [appellanten] niet zijn besproken, alsook dat hij in 1998 geen ervaring had met beleggen.G. De waarschuwingsplicht inzake de drie producten

Een financieel adviseur heeft niet alleen een onderzoeksplicht maar ook een waarschuwingsplicht ter zake van de financiële producten die door hem worden geadviseerd. Bij dat advies dient hij enerzijds rekening te houden met de financiële omstandigheden, persoonlijke situatie, opleiding en ervaring van de wederpartij die hij adviseert, en anderzijds met de aard en risico's van de desbetreffende producten.Omdat aard en risico's per product uiteenlopen zal het hof de producten waar het in dit geschil om gaat afzonderlijk bespreken. Daarbij zal het hof eerst ingaan op de gang van zaken bij de aanschaf van de drie producten. Het hof zal onder H afzonderlijk de stellingen bespreken over de gang van zaken nadat het desbetreffende product eenmaal was verstrekt.

De vliegwielovereenkomst

Partijen zijn het erover eens dat [appellanten] door tussenkomst van Huvass in november 1997 een Vliegwiel Kapitaal product heeft afgenomen bij Aegon Financiële Diensten BV (productie 14 bij conclusie van antwoord); over de aard van deze tussenkomst van Huvass verschillende partijen van mening. Ook staat vast dat [appellanten] dit product heeft aangeschaft door een eenmalige betaling van € 5.494,82 aan Aegon; dit bedrag had [appellanten] toen contant beschikbaar. [appellanten] heeft zelf voorts gesteld dat het maximale risico van dit product was dat de aandelen omstreeks 28 oktober 2002 geen enkele waarde meer zouden hebben, in welk geval [appellanten] € 12.610,37 aan Aegon zou moeten voldoen (§3.34 dagvaarding in eerste aanleg). Partijen verschillen van mening over de vraag of [appellanten] Huvass heeft benaderd voor de afname van een vliegwielovereenkomst (conclusie van antwoord §4) dan wel of [appellanten] alleen in algemene zin gevraagd heeft om advies over het door hem te beleggen bedrag, waarna Huvass de vliegwielovereenkomst heeft aanbevolen (conclusie van repliek §1.2.3.). Ook verschillen de partijen van mening over de inhoud van de door Huvass verstrekte informatie (Huvass heeft volgens haar zeggen [appellanten] slechts als cliëntenremisier aangebracht bij Aegon en daartoe desgevraagd informatie gegeven over de werking van dit product aan [appellanten] , dit zonder [appellanten] te adviseren dit product aan te schaffen (conclusie van dupliek §36); volgens [appellanten] heeft Huvass de vliegwielovereenkomst met verve gepresenteerd en geadviseerd aan te schaffen). Volgens [appellanten] heeft Huvass hem op geen enkele wijze (uitdrukkelijk) gewaarschuwd voor de specifieke risico's van deze overeenkomst (dagvaarding in eerste aanleg, §3.35); Huvass stelt dat zij [appellanten] wel toereikend heeft geïnformeerd.

Het hof oordeelt als volgt.Aan een vliegwielovereenkomst als door [appellanten] afgesloten zijn als zodanig bijzondere financiële risico's verbonden, en in het bijzonder het risico van een restschuld aan het einde van de looptijd van de overeenkomst. Een financieel adviseur die dit product bij zijn cliënt onder de aandacht brengt dient dan ook zijn cliënt uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat een schuld aan de leverancier van het product kon overblijven.

Voorts geldt dat, indien ervan kan worden uitgegaan dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer ten tijde van het sluiten van de vliegwielovereenkomst van dien aard was dat dat voldoening van alle uit deze overeenkomsten voortvloeiende financiële verplichting, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou leggen, de adviseur zijn cliënt had moeten ontraden de overeenkomst aan te gaan (vgl. HR 5 juni 2009, BH2811, NJ 2012, 183).Het hof beslist thans reeds dat in dit geval het sluiten van de vliegwielovereenkomst door Huvass niet op deze grond hoefde te worden ontraden. [appellanten] had immers geen geld geleend om de overeenkomst te kunnen afsluiten (hij had het geld voorhanden als rentevergoeding van zijn broer (conclusie van repliek §2.2.2)) en zijn vermogenspositie was op dat moment zodanig dat hij een eventueel verlies – dat volgens de eigen stellingen van [appellanten] maximaal € 12.610,37 groot zou zijn – zou kunnen dragen: er was toen immers sprake van een aanzienlijke overwaarde van de woning (die door [appellanten] toen nog niet was ingezet voor de hierna te bespreken hypotheekconstructie) en [appellanten] had nog een uitbetaling van zijn broer te verwachten in verband met de overname van de agrarische onderneming.

Gelet op de hiervoor genoemde verweren van Huvass dient [appellanten] feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit voortvloeit:(a) dat Huvass [appellanten] heeft geadviseerd tot aanschaf van vliegwielovereenkomst (nadat [appellanten] Huvass advies had gevraagd over belegging van de van zijn broer ontvangen rentegelden);(b) dat Huvass [appellanten] inzake de vliegwielovereenkomst niet uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor het risico dat een schuld zou overblijven na beëindiging van de overeenkomst.

De lijfrenteverzekering

Tussen partijen staat vast – zie ook het eerste tussenarrest, rechtsoverweging 4.2 onder (h), (i), en (j)) – dat [appellanten] , evenals diens broer, in 1998 een bedrag heeft ontvangen van € 172.518,62 ter zake van de verkoop van hun melkquotum, en dat zij zich beiden voor advies hebben gewend tot Huvass in verband met aanwending van dat bedrag met als doelstelling aanvulling op hun inkomen. Nadat Huvass offerte had opgevraagd bij onder andere [vertegenwoordiger Aegon] heeft [vertegenwoordiger Aegon] een polis voor de lijfrenteverzekering van [appellanten] aan Huvass toegezonden. Vervolgens heeft [appellanten] deze polis afgenomen. Bij de beslissing van [appellanten] was diens accountant [accountant] op enigerlei wijze betrokken.Ook de broer van [appellanten] heeft via Huvass een product afgenomen van een andere inhoud dan dat van [appellanten] .

Blijkens de offerte (productie 35 bij conclusie van repliek) wordt de polis aangeboden tegen een eenmalige premie van ƒ 380.181, en wordt de "verzekeringsvorm" omschreven als "tijdelijke lijfrente met uitkering van een bedrag bij vooroverlijden gelijk aan 90% van het spaartegoed". De offerte bevat tevens een berekening van de uitkering bij overlijden of leven bij rendementen van 8%, 9%, 10% en 11%.Volgens de polis (genummerd [polisnummer] , productie 22 bij conclusie van antwoord, aanhangsel 10) werd bij in leven zijn van de verzekerde op de einddatum een bedrag uitgekeerd, terwijl daarnaast bij in leven zijn van de verzekerde een periodieke uitkering werd gedaan ter hoogte van 7.890,90 uitkeringseenheden per kwartaal (de waarde van een uitkeringseenheid bedroeg per 1 juli 1998 één gulden). Volgens artikel 1 lid 2 van clausule 30 bij de polis wordt de waarde van de uitkeringseenheid telkens na 5 jaar aangepast aan de waardeontwikkeling van de fondseenheden, en kan, indien de continuïteit van de uitkering dit vereist, de maatschappij de waarde van de uitkeringseenheid ook tussentijds aanpassen.Volgens de polis (aanhangsel 29) was met ingang van 1 juli 1998 de verdeling van nieuwe investeringen als volgt: 50% aandelen Fortis Obam en 50% aandelen Aegon Index Plus Fonds.Bij brief van 4 april 2003 (productie 23 bij conclusie van antwoord) heeft [appellanten] aan Aegon [vertegenwoordiger Aegon] meegedeeld de kwartaaluitkeringen uit deze polis met ingang van 4 april 2003 stop te zetten.

Het hof overweegt als volgt.Op grond van de tussen partijen vaststaande feiten is Huvass ter zake van deze verzekering opgetreden als opdrachtnemer in de zin van artikel 7:400 BW, en, gelet op de aard van de transactie waarop de advisering betrekking had, als financieel adviseur.

[appellanten] heeft hem beschikbaar geld aangewend voor de aanschaf van de polis. Blijkens de hiervoor gegeven omschrijving van de polis bood deze [appellanten] zowel een aanvulling op zijn inkomen (tot 2022) en daarna een pensioenuitkering. In zoverre werd aan de wensen van [appellanten] voldaan. Omdat de uitkering gekoppeld was aan de waarde van de aandelen waarin binnen deze polis werd belegd was de concrete uitkering niet vast, maar afhankelijk van de waardeontwikkeling van deze aandelen. Daarmee was sprake van een reëel risico dat bij waardevermindering van de aandelen ook de periodieke uitkering alsmede de einduitkering substantieel in waarde zou dalen, zeker omdat alleen in aandelen werd geïnvesteerd en niet in vastrentende waarden. Voor dit risico diende Huvass [appellanten] uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen.Dat geldt ook indien Huvass – zoals zij stelt – [appellanten] wel heeft geadviseerd inzake het product als zodanig, maar daarbij meerdere aanbieders van dit product heeft genoemd, en de keuze voor een specifieke aanbieder aan [appellanten] heeft gelaten.

[appellanten] heeft gesteld (conclusie van repliek §2.3.7 en volgende) dat Huvass hem weliswaar enige brochures heeft verschaft, maar dat die geen waarschuwingen voor de risico's inhouden. Ook heeft Huvass wel degelijk geadviseerd (en niet louter geïnformeerd) omtrent deze lijfrenteverzekering en de invulling ervan; Huvass heeft meegedeeld dat de lijfrenteverzekering de beste optie zou zijn en heeft geadviseerd het kapitaal in gelijke delen te verdelen over Fortis Obam en Aegon Index Plus Fonds, waarbij Huvass [appellanten] niet heeft gewezen op de risico's die aan deze lijfrenteverzekering zijn verbonden.Huvass heeft aangevoerd (conclusie van dupliek § 54 e.v.) dat zij in verband met de aanvraag van [appellanten] diverse offertes heeft opgevraagd, zowel een aantal garantievarianten als een aantal beleggingsvarianten van meerdere verzekeraars, waarna zij de keuze aan [appellanten] heeft overgelaten. Huvass wijst er in dit verband opdat de broer van [appellanten] , die Huvass tezelfdertijd inzake eenzelfde te beleggen geldsom heeft geadviseerd, een andere keuze heeft gemaakt dan [appellanten] (te weten een keuze voor garantie). Huvass heeft daarbij de werking van het product, de te maken keuzes en de daarbij behorende risico's uitgebreid met [appellanten] besproken (conclusie van dupliek §55). Huvass heeft bestreden dat zij advies heeft gegeven inzake de te kiezen fondsen.

Gelet op de uiteenlopende stellingen van partijen dient [appellanten] te bewijzen dat Huvass [appellanten] niet uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd voor de risico's die aan deze lijfrenteverzekering waren verbonden. Tevens wordt [appellanten] toegelaten tot het bewijs dat Huvass heeft geadviseerd het kapitaal in gelijke delen te verdelen over Fortis Obam en Aegon Index Plus Fonds.

De depotconstructie

Tussen partijen staat vast – zie ook het tussenarrest van 31 januari 2012, rechtsoverweging 4.2, onder (l), (m) en (n) – dat [appellanten] in 1998 van zijn broer een bedrag van ƒ 146.568,55 (€ 66.635,61) heeft ontvangen en dat hij aan Huvass advies heeft gevraagd inzake de besteding/belegging daarvan. Conform dit advies heeft [appellanten] op 14 september 1998 een hypothecaire geldlening gesloten met Royal Residentie Hypotheken BV voor een bedrag van (omgerekend) € 226.890,10 waarbij hij de overwaarde van zijn woning heeft benut. Na aflossing van de bestaande hypotheek resteerde een bedrag van € 204.201,09 welk bedrag naast het van de broer van [appellanten] ontvangen bedrag is gestort in een beleggingsdepot aanvankelijk groot € 266.198. In dit verband heeft [appellanten] per 1 oktober 1998 bij Royal een hypotheekverzekering afgesloten en een Royal Future Pensioenverzekering. De in de constructie besloten hypotheekrente bedroeg 6,4%, 20 jaar vast.Tot de aangeboden constructie behoorde ook de Royal Beleggersrekening, een bankrekening waarmee kon worden belegd in de drie beursgenoteerde beleggingsfondsen van Royal Nederland. In de berekeningen is uitgegaan van een koersrendement in jaar 1 tot en met 24 van 10% in het Royal Top Fund (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg). De maandelijkse rentelasten voor de hypothecaire geldlening alsmede de periodieke premies voor de hypotheekverzekering en de pensioenverzekering zouden uit het depot worden betaald.De hypotheekrente bedroeg ƒ 32.000 per jaar (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg); de premie voor de hypotheekverzekering bedroeg de eerste vier jaar ƒ 15.880 per jaar en daarna ƒ 1.588 per jaar gedurende 16 jaar (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg); de premie voor het pensioenplan bedroeg ƒ 11.900 per jaar (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg Het volledige in het depot gestorte bedrag is belegd in beleggingsfondsen van Royal.Vanaf juni 2002 is de door [appellanten] verschuldigde hypotheekrente gedurende een aantal maanden niet meer vanuit de beleggingsrekening voldaan.

In de berekening die aan [appellanten] is gepresenteerd wordt blijkens productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg, blad "Belangrijkste Gegevens", in het Royal Top Fund uitgegaan van een eenmalige storting van ƒ 597.047 en van de volgende opnamen (inzake de verplichtingen uit de drie onderdelen van de constructie) uit dat fonds (waarbij het hof de in de derde kolom genoemde verplichtingen heeft gesommeerd in de vierde kolom):

Naar het oordeel van het hof is Huvass, gelet op de hiervoor gerelateerde gang van zaken, ook in dit geval opgetreden als financieel adviseur/opdrachtnemer in de zin van artikel 7:400 BW.

Naar het oordeel van het hof was deze door [appellanten] aangegane constructie, mede gelet op het gezamenlijke inkomen van hem en zijn vrouw (waarbij het hof vooralsnog in het midden kan laten of dat inkomen in totaal ƒ 35.758 dan wel ƒ 43.500 bedroeg), zeer risicovol. Het voor de constructie benodigde geld was voor het grootste deel door [appellanten] geleend met de overwaarde van diens woning als onderpand. De jaarlijks uit de depotconstructie voortvloeiende verplichtingen waren de eerste vier jaar beduidend hoger dan het gezamenlijke inkomen en ook de jaren daarna was sprake van een zware last. Die last kon alleen gedragen worden bij voldoende rendement van de in de constructie betrokken beleggingen. In de berekeningen van Royal wordt uitgegaan van een rendement van 10%, een dergelijk rendement wordt feitelijk niet altijd behaald. Bovendien is niet kenbaar rekening gehouden met de mogelijkheid dat de woning in waarde zou kunnen dalen.Bij een lager rendement zou het beleggingsdepot veel eerder uitgeput raken dan voorzien bij een rendement van 10%, hetgeen tot gevolg zou hebben dat [appellanten] uiteindelijk met een veel hogere hypotheek zou blijven zitten dan berekend. Bij een uitgeput depot zou het [appellanten] onmogelijk zijn de verplichtingen uit de depotconstructie na te komen, zijn inkomen was daartoe immers niet toereikend.Huvass diende [appellanten] dus in elk geval uitdrukkelijk voor dit risico te waarschuwen .

[appellanten] heeft aangevoerd (conclusie van repliek § 6.5 e.v.) dat Huvass onvoldoende rekening heeft gehouden met persoonlijke omstandigheden en wensen van [appellanten] en daardoor een niet passende constructie heeft geadviseerd. De depotconstructie zorgde voor een aanzienlijke verzwaring van het financieel risico van [appellanten] ten opzichte van de situatie voordien. Huvass had niet moeten adviseren de overwaarde van de woning te gebruiken, maar zijn advies moeten beperken tot een advies met betrekking tot het beschikbare bedrag van € 66.635,61. Huvass heeft de risico's van de constructie en van de daarin vervatte beleggingen niet met [appellanten] besproken en [appellanten] ook niet in niet mis te verstane bewoordingen gewaarschuwd voor de risico's. Huvass heeft [appellanten] meegedeeld dat belegging in het Royal Top Fund noodzakelijk was voor een goede werking van de constructie.Huvass heeft gesteld (conclusie van dupliek § 63 e.v.) dat [appellanten] niet alleen het bedrag van € 66.635,61 wenste te beleggen maar dat hij ook vond dat hij een te hoog rentepercentage betaalde en zijn hypotheek wilden oversluiten; daarbij heeft [appellanten] wel degelijk de overwaarde van zijn woning willen benutten (al heeft hij mogelijk de term overwaarde niet gebruikt). Huvass heeft daarop de financiële positie de doelstellingen, alsmede de risicobereidheid en kennis en ervaring van [appellanten] geïnventariseerd. De depotconstructie was toen een gebruikelijke constructie en [appellanten] had de keuze tussen verschillende aanbieders (zij het dat Royal de enige aanbieder was die volledig openheid bood ten aanzien van de kosten van de constructie). [appellanten] heeft daarop voor Royal gekozen, daar heeft Huvass niets mee te doen gehad, zij heeft alleen de keuzemogelijkheden aangedragen. Ook heeft Huvass niet geadviseerd in het Royal Top Fund te beleggen, dat is een eigen keuze van [appellanten] geweest. [appellanten] had ook kunnen beleggen in garantiefondsen, obligaties en/of deposito's. Daarover heeft Huvass [appellanten] ook geïnformeerd. De ouders van [appellanten] die kort voor [appellanten] via Huvass en beleggersrekening bij Royal hebben geopend hebben – na voorlichting door Huvass – andere minder risicovolle beleggingsclubs gemaakt, te weten een gemengd fonds. [appellanten] wist dat zijn ouders veel behoudender keuzen hadden gemaakt.

Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen in rechtsoverweging 10.32.2 en het hiervoor in 10.32.3. weergegeven debat tussen partijen dient [appellanten] wat betreft de depotconstructie feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit voortvloeit: a) dat toen [appellanten] advies vroeg inzake de belegging van het bedrag van € 66.635,61 Huvass (ongevraagd) heeft geadviseerd tevens de overwaarde van de woning van [appellanten] in te zetten; b) dat Huvass [appellanten] niet met nadruk heeft gewaarschuwd voor de risico's van de depotconstructie; c) dat Huvass [appellanten] heeft geadviseerd (alleen) in het Royal Top Fund te beleggen.H. Gestelde tekortkomingen na het totstandkomen van de 3 overeenkomsten;verdere advisering inzake wijziging in eerder geadviseerde producten

Tussen partijen is niet alleen in geschil of Huvass [appellanten] adequaat heeft geadviseerd over de aanschaf van de drie hiervoor genoemde producten (vliegwielovereenkomst, depotconstructie en lijfrenteverzekering), maar ook over ontwikkelingen daarin nadat de desbetreffende producten door [appellanten] waren aangeschaft.

De verlenging van de vliegwielovereenkomst

Met betrekking tot de vliegwielovereenkomst staat vast – zoals ook gerelateerd in het eerste tussenarrest in rechtsoverweging 4.2 onder (f) en (g) – dat [appellanten] op 26 september 2002 een brief van Aegon heeft ontvangen waarin werd meegedeeld dat zeer waarschijnlijk een restschuld zou overblijven aan het einde van de looptijd. Aegon heeft daarop aan [appellanten] keuzemogelijkheden geboden en uiteindelijk een nieuw beëindigings- c.q. verlengingsvoorstel gedaan. [appellanten] heeft toen een voorgedrukte antwoordcoupon opgestuurd waarin het alternatief is aangekruist dat hij het huidige contract wenste te verlengen. Uiteindelijk zijn in 2007 de aandelen verkocht en heeft [appellanten] van Aegon een bedrag ontvangen van € 2.994.

[appellanten] stelt dat, doordat Huvass hem bij het aangaan van de vliegwielovereenkomst onvolledig en onjuist heeft voorgelicht, hij zich geconfronteerd zag met de situatie waarin hij moest kiezen voor verlenging zonder garantie.Huvass heeft betwist dat zij geadviseerd heeft inzake de verlenging van de vliegwielovereenkomst. [appellanten] heeft zelfstandig het desbetreffende alternatief gekozen.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellanten] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat Huvass inzake de verlenging van de vliegwielovereenkomst aansprakelijk is – bij de bespreking van de aansprakelijkheid met betrekking tot de vliegwielovereenkomst onder 4 van de conclusie van repliek wordt door [appellanten] niet ingegaan op de verlenging – terwijl bovendien onvoldoende onderbouwd is gesteld dat de verlenging schade heeft opgeleverd voor [appellanten] . [appellanten] stelt onder 7.2 van de conclusie van repliek dat hij inzake de verlenging € 2.311,65 heeft betaald aan Aegon terwijl hij een einduitkering heeft ontvangen van Aegon van € 2.994. Waar [appellanten] zelf stelt dat de aanvankelijke einduitkering € 1.000 negatief zou zijn geweest blijkt derhalve niet van schade als gevolg van het verlengen van de vliegwielovereenkomst.Een bewijsopdracht inzake verlenging van de vliegwielovereenkomst is dan ook niet aan de orde.

Met betrekking tot de depotconstructie is tussen partijen niet in geschil dat oversluiting van de hypotheek heeft plaatsgehad, waarbij in afwijking van de eerdere 20 jaar vaste rente van 6,4% een variabele euriborrente is overeengekomen. [appellanten] stelt dat dit op advies van Huvass is gebeurd, Huvass stelt dat [appellanten] zelf met de suggestie inzake euriborrente is gekomen; Huvass heeft naar zijn zeggen [appellanten] geprobeerd uit te leggen dat het niet verstandig was om op deze rentevariant over te stappen, maar [appellanten] heeft toch daartoe besloten. Wat dit betreft zal het hof navolgende bewijsopdracht geven.

Voorts verschillende partijen van mening met betrekking tot de gang van zaken bij de wijzigingen in de beleggingen in het kader van de depotconstructie en/of de lijfrenteconstructie. [appellanten] stelt dat Huvass hem ook heeft geadviseerd over de wijzigingen in de aandelenportefeuilles ontstaan in het kader van de lijfrenteverzekering (conclusie van repliek, §2.3.19) en – naar het hof begrijpt – de depotconstructie. Huvass heeft dit ontkend, en stelt dat hij [appellanten] nooit heeft geadviseerd over binnen de depotconstructie en/of de lijfrenteverzekering te maken keuzes inzake beleggingen, maar hem alleen heeft gewaarschuwd over de daaraan verbonden risico's (zoals hij dat ook heeft gedaan bij de ouders en de broer van [appellanten] die voor een andere, minder risicovolle, portefeuille hebben gekozen). Ook deze stellingen van [appellanten] dienen door [appellanten] te worden bewezen.I. Bewijsopdracht

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient [appellanten] te bewijzen:I. inzake de informatie-inwinningsplicht:(a) dat de inkomens van hem en zijn echtgenote in 1998 slechts respectievelijk ƒ 30.458 en ƒ 5.300 bedroegen en dat Huvass daarvan door [appellanten] op de hoogte was gesteld; (b) dat bij [appellanten] en diens echtgenote sprake was van de gestelde gezondheidsproblemen en dat Huvass in 1998 tijdens de gesprekken met [appellanten] over de financiële producten daarvan op de hoogte was; (c) dat Huvass de profielpeiler niet juist heeft ingevuld en de keuzemogelijkheden daarin niet met [appellanten] heeft besproken;

(d) dat [appellanten] in 1998 geen ervaring had met beleggen. II. Inzake de vliegwielovereenkomst: feiten en omstandigheden waaruit voortvloeit: (a) dat Huvass [appellanten] heeft geadviseerd tot aanschaf van dit product (nadat [appellanten] Huvass advies had gevraagd over belegging van de van zijn broer ontvangen rentegelden); (b) dat Huvass [appellanten] inzake de vliegwielovereenkomst niet uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor het risico dat mogelijk een schuld zou overblijven na beëindiging van de overeenkomst.

III. Inzake de lijfrenteverzekering: feiten en omstandigheden waaruit voortvloeit (a) dat Huvass [appellanten] niet uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd voor de risico's die aan deze lijfrenteverzekering zijn verbonden; (b) dat Huvass heeft geadviseerd het kapitaal in gelijke delen te verdelen over Fortis Obam en Aegon Index Plus Fonds;

IV. Inzake de depotconstructie:feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit voortvloeit: a) dat toen [appellanten] advies vroeg inzake de belegging van het bedrag van € 66.635,61 Huvass (ongevraagd) heeft geadviseerd tevens de overwaarde van de woning van [appellanten] in te zetten; b) dat Huvass [appellanten] niet met nadruk heeft gewaarschuwd voor de risico's van de depotconstructie; c) dat Huvass [appellanten] heeft geadviseerd bij uitsluiting in het Royal Top Fund te beleggen.

V. Inzake de nadere advisering nadat de producten waren afgenomen:(a) dat Huvass [appellanten] ongevraagd heeft geadviseerd over te stappen naar een andere hypotheek met euriborrente en dat Huvass [appellanten] niet heeft gewaarschuwd voor de risico's daarvan,(b) dat Huvass [appellanten] heeft geadviseerd met betrekking tot de aan te schaffen aandelenportefeuille binnen deze constructie en de wijzigingen die daarin later zijn aangebracht.

J. Overige geschilpunten 10.37. De overige geschilpunten tussen partijen zullen afhankelijk van de bewijsvoering nog worden besproken in een volgend arrest. Ten aanzien van enkele punten overweegt het hof thans reeds als volgt.

[appellanten] heeft gesteld dat Huvass hem verkeerd heeft voorgelicht met betrekking tot de hoogte van de boete verschuldigd bij de overstap naar de hypotheek met euriborrente.[appellanten] heeft echter niet aangevoerd dat, indien hij had geweten dat de boete hoger was dan Huvass heeft gesteld, hij zijn oorspronkelijke hypotheek zou hebben gehandhaafd. Ook heeft [appellanten] niet gesteld dat schade is ontstaan door deze wijziging.Het hof gaat aan bovengenoemd verwijt dan ook verder voorbij.

Verder heeft [appellanten] aangevoerd (conclusie van repliek bladzijde 40): (i) dat Huvass de taxatiemakelaar heeft geregeld die de woning van [appellanten] heeft getaxeerd, (ii) dat hij Huvass toen heeft meegedeeld dat er een kettingbeding was verbonden aan het perceel en (iii) dat Huvass heeft geantwoord dat een kettingbeding niets met de waarde van de woning van doen had. Volgens [appellanten] is ondanks het kettingbeding door de taxatiemakelaar van [appellanten] de waarde van de woning getaxeerd op € 217.814,50, terwijl [appellanten] in oktober 2006 zijn woning aan zijn broer heeft verkocht voor een verkoopprijs van € 262.000.Huvass betwist dat hij op de hoogte is gesteld van het kettingbeding en stelt voorts dat het niet ter zake doet, nu de woning hoe dan ook is verkocht voor een prijs ver boven de in 1998 getaxeerde waarde.Het hof is van oordeel dat [appellanten] in het kader van dit geding onvoldoende de relevantie van deze door hem gestelde, maar door Huvass betwiste, tekortkoming heeft aangetoond, zodat het hof hier verder aan voorbij gaat.

Het hof overweegt reeds thans dat – hoewel Huvass zich daar in §159 van de conclusie van dupliek tegen heeft verzet – afhankelijk van de uitkomst van de bewijsopdracht een verwijzing naar de schadestaatprocedure zal volgen omdat thans onder voldoende gegevens beschikbaar zijn om de schade te begroten.In deze schadestaatprocedure kan ook het beroep op eigen schuld dat Huvass heeft gedaan (conclusie van dupliek §147) en op verrekening van behaald voordeel bij de diverse constructies (conclusie van dupliek §156, 157 en 158) worden beoordeeld.

Voor het overige houdt het hof iedere verdere beslissing aan.