Rb. Rotterdam, 26-10-2023, nr. C/10/661510 / KG ZA 23-607

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Techlantic houdt zich bezig met internationale autohandel. Ontario is een investeringsmaatschappij.

VW is een wereldwijd opererende autofabrikant.

VW is houder van het EU-woordmerk “Volkswagen” en van het daarbij horende beeldmerk.

Chinese joint-venture partners van VW produceren in China de Volkswagen ID.6. Dit model en type elektrische auto wordt door VW niet in Europa op de markt gebracht.

In 2022 hebben Techlantic c.s. samengewerkt met Autocavy B.V. (hierna: Autocavy) bij de aankoop van een partij van 49 auto’s van het type ID.6 van een in Dubai gevestigde handelaar. Ontario heeft de koopsom van USD 1.581.700 betaald (verminderd met een door Autocavy betaald voorschot).

Autocavy heeft in de periode van december 2022 tot en met juli 2023 geprobeerd in verschillende Europese landen kopers voor de auto’s te vinden. In dit kader heeft Autocavy contact onderhouden met Techlantic c.s.

De auto’s zijn in maart 2023 in Rotterdam aangekomen. Zij bevinden zich op dit moment in entrepot bij SCL Rotterdam B.V. (hierna: SCL).

Op verzoek van VW heeft de rechtbank Den Haag bij beschikking van 1 juni 2023 een verbod in de zin van artikel 1019e Rv aan Autocavy opgelegd. VW heeft deze beschikking op 2 juni 2023 aan Autocavy doen betekenen.

Op verzoek van VW heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag op 1 en 9 augustus 2023 verlof verleend voor het leggen van bewijsbeslag ten laste van Autocavy.

Bij tussenvonnis in kort geding van 22 augustus 2023 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag Autocavy veroordeeld om aan VW inzage te geven in het beslagen bewijsmateriaal en de auto’s af te geven ter bewaring.

Bij eindvonnis in datzelfde kort geding heeft de voorzieningenrechter, voor zover van belang, Autocavy bevolen om (i) het aanbieden en in de handel brengen van ID.6-auto’s te staken en (ii) aan VW opgave te doen van het aantal ID.6-auto’s dat Autocavy heeft gekocht en verkocht.

Met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft VW op 23 augustus 2023 ten laste van Techlantic c.s. conservatoir beslag tot afgifte gelegd op (48 van) de auto’s. De beslagen auto’s zijn in bewaring gesteld van SCL, waar ze zich op dat moment al bevonden.

Techlantic c.s. vorderen – samengevat – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

VW voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Techlantic c.s. in de volledige proceskosten op grond van artikel 1019h Rv, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente. Subsidiair verzoekt VW een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

De (internationale) bevoegdheid van de voorzieningenrechter staat – terecht – niet ter discussie.

Voorafgaand aan de behandeling van dit kort geding heeft VW een conclusie van antwoord en 78 producties in het geding gebracht. Techlantic c.s. maken “formeel” bezwaar tegen de producties 1 t/m 59, omdat deze veel eerder hadden kunnen worden overgelegd. De voorzieningenrechter verwerpt dat bezwaar. VW heeft zich gehouden aan de termijn voor indiening van stukken bepaald in het procesreglement. Het enkele feit dat VW de stukken ook eerder had kunnen overleggen, brengt niet mee dat de stukken geweigerd moeten worden. Daarbij speelt een rol dat, hoewel het gaat om 59 producties, al die stukken in wezen over hetzelfde punt gaan, namelijk (voorbeelden van) vermeend langdurig inbreukmakend handelen van Techlantic c.s. en/of Autocavy. Zo hebben Techlantic c.s. die stukken kennelijk ook opgevat: zij hebben aangevoerd dat deze producties “slechts” bevestigen dat VW “de kern van de zaak niet begrijpt.” Aangenomen moet daarom worden dat Techlantic c.s. voldoende gelegenheid hebben gehad om zich voor te bereiden op een reactie op de hier bedoelde stukken.

De vordering strekt tot opheffing van het conservatoir beslag tot afgifte van de auto’s. Op grond van artikel 705 lid 2 Rv wordt een beslag onder meer opgeheven indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. Steeds is een afweging van de wederzijdse belangen van partijen nodig. Die belangenafweging kan meebrengen dat een vordering tot opheffing moet worden afgewezen, hoewel summierlijk aannemelijk is geworden dat de gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. Het omgekeerde is even goed mogelijk (vergelijk HR 25 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT9060). Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, die veroordeling ook daadwerkelijk ten uitvoer gelegd kan worden, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade kan worden aangesproken (HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1074).

VW stelt zich op het standpunt dat zij aanspraak kan maken op afgifte door Techlantic c.s. van de auto’s, omdat Techlantic c.s. inbreuk hebben gemaakt op het woord- en beeldmerk van VW door de auto’s concreet en stelselmatig in samenwerking met Autocavy aan te bieden voor de Europese markt. Zij beroept zich in dat verband op artikel 2.22 Benelux-verdrag intellectuele eigendom (BVIE) in verbinding met artikel 9 Uniemerkenverordening (UMVo).

Techlantic c.s. menen dat van inbreuk op het merkrecht van VW geen sprake is. De auto’s zijn vanaf hun aankomst in Rotterdam geplaatst in een douane-entrepot en dus niet in de EU ingevoerd. De aanbiedingen die Autocavy aan potentiële kopers in Europese landen heeft gedaan kwalificeren niet als “aanbieden” in de zin van artikel 9 lid 3 onder b UMVo, omdat dit aanbod niet noodzakelijkerwijs impliceert dat de auto’s in de EU in de handel worden gebracht. Louter de mogelijkheid dat de auto’s als gevolg van deze aanbiedingen in de EU in de handel worden gebracht is onvoldoende om een inbreuk te kunnen aannemen (HvJEU 18 oktober 2005, ECLI:EU:C:2005:616, Class ). Er is ook geen dreiging van een inbreuk op dit punt, omdat Techlantic c.s. niet van plan zijn de auto’s in de EU in de handel te brengen en dit ook schriftelijk hebben bevestigd. Subsidiair geldt dat een mogelijke inbreuk zodanig gering is geweest dat de in artikel 2.22 lid 1 BVIE bedoelde belangenafweging in het voordeel van Techlantic c.s. moet uitpakken.

Tegen de achtergrond van het in 4.3 weergegeven beoordelingskader is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vorderingen van Techlantic c.s. moeten worden afgewezen. De voorzieningenrechter licht dit oordeel als volgt toe. Daarbij stelt de voorzieningenrechter voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat (i) de beslagen auto’s authentieke VW-producten zijn en (ii) aan VW het recht op eerste verhandeling in de EU van deze producten toekomt.

Techlantic c.s. stellen dat de auto’s de zogenoemde douanestatus T1 hebben. Dat wil zeggen dat zij zich weliswaar fysiek op het grondgebied van de EU bevinden, maar niet in de EU zijn ingevoerd. Wordt hiervan uitgegaan (VW bestrijdt de T1-status, zie hierna), dan volgt uit het Class- arrest in de eerste plaats dat VW zich als merkhouder niet tegen de enkele binnenkomst in de EU kan verzetten. In de tweede plaats volgt uit dat arrest dat dit verzet wel mogelijk is indien de auto’s worden aangeboden of verkocht en de omstandigheden van het geval noodzakelijkerwijs impliceren dat zij in de EU in de handel worden gebracht. De stelplicht en bewijslast voor het aannemen van dergelijke omstandigheden liggen bij VW als merkhouder.

Uit de door VW overgelegde stukken volgt genoegzaam dat Autocavy vanaf december 2022 stelselmatig en concreet heeft geprobeerd de auto’s te verkopen aan kopers in diverse Europese landen (onder meer Nederland, Duitsland, België, Zweden, Spanje, Litouwen, Hongarije, Frankrijk, Denemarken en Finland). Het gaat daarbij om (aanbiedingen tot) verkoop met inbegrip van betaling van invoerrechten en met Duitse registratie (“in my price including import duties paid, homologation + German registration”). In enkele gevallen is het daadwerkelijk tot het sluiten van een koopovereenkomst gekomen. Vanaf in elk geval april 2023 is Autocavy zich bewust van mogelijke merkenrechtelijke complicaties. Over zowel de pogingen om tot verkoop van de auto’s te komen als over de merkenrechtelijke complicaties heeft Autocavy steeds nauw overleg met Techlantic c.s. gehad. Techlantic c.s. hebben in dat kader onder andere gesuggereerd “to handle importation in Europe via a company which can be closed when sued by Vw.” Na betekening van het in 2.8 bedoelde verbod heeft Autocavy haar verkooppogingen niet gestaakt en hebben Techlantic c.s. gezocht naar mogelijkheden om beslaglegging door VW te voorkomen. Techlantic c.s. hebben de authenticiteit van de door VW overgelegde stukken niet betwist en zij hebben evenmin de daaraan door VW verbonden conclusies bestreden.

Gelet op deze gedragingen van Autocavy en Techlantic c.s., in onderlinge samenhang bezien, komt het de voorzieningenrechter allereerst voor dat Techlantic c.s. de voor de beoordeling in dit kort geding van belang zijnde feiten niet volledig en naar waarheid hebben aangevoerd (artikel 21 Rv). In de dagvaarding suggereren Techlantic c.s. dat de verkooppogingen door Autocavy beperkt zijn gebleven tot één enkele aanbieding op een Duitse website. In werkelijkheid is voldoende aannemelijk geworden dat Autocavy zich aanzienlijk meer en langer heeft ingespannen om de auto’s in de EU in het verkeer te krijgen en ook dat die pogingen aanzienlijk verder gevorderd waren. Ook over de bemoeienis met dit alles door Techlantic c.s. hebben zij geen klare wijn geschonken. De stelling in de dagvaarding “in het kader van 21 Rv” dat zij in privé-mailverkeer met Autocavy opmerkingen hebben gemaakt “die opgevat kunnen worden als pogingen om de positie van Volkswagen te benadelen” kan dit gebrek aan openheid niet wegnemen. Anders dan Techlantic c.s. ter zitting hebben aangevoerd, kunnen zij in redelijkheid niet hebben gemeend dat de hier bedoelde feiten niet van belang waren voor de beoordeling van hun vordering.

Niet ter discussie staat dat Autocavy de auto’s te koop heeft aangeboden en in een aantal gevallen zelfs heeft verkocht aan (potentiële) kopers in de EU. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat bij de huidige stand van zaken voldoende grond om aan te nemen dat in dit geval sprake is van omstandigheden die noodzakelijkerwijs impliceren dat de auto’s in de EU in de handel worden gebracht, zoals bedoeld in het Class- arrest. Uit de door VW in het geding gebrachte stukken volgt dat de aanbiedingen door Autocavy steeds gepaard gingen met de mededeling dat de auto’s geleverd kunnen worden met de voldoening van invoerrechten en met Duitse registratie. Dit wijst op (een aanbod tot) verkoop bestemd voor gebruik in de Europese markt. Niet overtuigend acht de voorzieningenrechter in dit verband de stelling van Techlantic c.s. dat deze mededeling niet meer zou zijn dan een eventueel te leveren “extra service” voor de koper en dat Autocavy “logistiek en financieel” niet in staat zou zijn daadwerkelijk die Duitse registratie te verzorgen. Uit de overgelegde stukken volgt immers dat Autocavy in elk geval op 25 mei 2023 al concreet bezig was met de “customs clearance + German registration of 6 units of ID6.” Ook volgt uit die stukken dat Autocavy al had gezorgd voor de aanschaf van Europese adapters voor de opladers van de auto’s. Deze en overige uit de stukken blijkende omstandigheden rechtvaardigen op het eerste gezicht de conclusie dat aan het noodzakelijkheidsvereiste uit het Class- arrest is voldaan. Voor zover Techlantic c.s. zouden willen betogen dat het bij die omstandigheden steeds slechts gaat om handelingen van Autocavy, verwerpt de voorzieningenrechter dat standpunt. Techlantic c.s. en Autocavy hebben vanaf december 2022 zeer nauw met elkaar samengewerkt, ook wat betreft de pogingen om de auto’s in Europa te verkopen. Aangenomen moet worden dat (in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat) het handelen van Autocavy mede aan Techlantic c.s. moet worden toegerekend.

Ter zitting heeft VW bestreden dat de auto’s de zogenoemde T1-status hebben. Zij heeft aangevoerd dat uit de door Techlantic c.s. in dat verband overgelegde stukken slechts volgt dat “goederen opgeslagen op een IM 7 document niet ingeklaard zijn” en dat uit de documenten waarmee de auto’s destijds na aankomst in Rotterdam naar het depot van SCL zijn gebracht niet blijkt dat de auto’s in het vrije verkeer zijn gebracht. Dat betekent volgens VW nog niet dat de auto’s sindsdien niet alsnog zijn ingevoerd. Techlantic c.s. menen dat dit standpunt van VW vergezocht is. Strikt genomen is echter juist dat uit de stukken van Techlantic c.s. de huidige douanestatus niet blijkt. De door Techlantic c.s. in de dagvaarding gepresenteerde “sluitende paper trail” met betrekking tot de verplaatsing van de auto’s van Dubai naar Rotterdam eindigt met de opslag van de auto’s in het depot van SCL in maart 2023 en zegt dus ook niets over de tussenliggende tijd. Gelet op de eerdere gedragingen van Techlantic c.s. en Autocavy (zie 4.8 en 4.9), bestaat niet zonder meer aanleiding om uit te gaan van de juistheid van de stellingen van Techlantic c.s. in dit verband. Om dezelfde reden legt de door Techlantic c.s. afgegeven onthoudingsverklaring onvoldoende gewicht in de schaal. Voor dit kort geding betekent dit dat niet uitgesloten kan worden dat de auto’s wel degelijk ingevoerd zijn, zodat ook in zoverre sprake zou zijn van een inbreuk op het merkrecht van VW (artikel 9 lid 3 onder c UMVo). Dit laat onverlet dat de bewijslast voor de gestelde merkinbreuk door middel van invoer op VW rust.

Nu naar voorlopig oordeel moet worden aangenomen dat sprake is van een inbreuk op het merkrecht als bedoeld in artikel 9 lid 3 onder b UMVo (en bovendien niet kan worden uitgesloten dat ook een inbreuk als bedoeld in artikel 9 lid 3 onder c UMVo komt vast te staan), biedt artikel 2.22 lid 1 BVEI de rechter de mogelijkheid om op vordering van VW de vernietiging te gelasten van de inbreukmakende goederen. Anders dan Techlantic c.s. hebben bepleit, doet hier naar voorlopig oordeel niet aan af dat de onderhavige auto’s nog niet daadwerkelijk in de EU in de handel zijn gebracht. Dit laat onverlet dat de maatregel van vernietiging evenredig moet zijn met de ernst van de inbreuk (artikel 2.22 lid 1, laatste volzin, BVIE). Gelet op de stelselmatigheid van de inbreuk, kan echter niet op voorhand al worden aangenomen dat een vordering tot vernietiging zal stuklopen op deze evenredigheidstoets.

Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Techlantic c.s. hebben gewezen op het financiële belang gemoeid met het kunnen beschikken over de auto’s. Het staat buiten kijf dat de waarde van de auto’s (aanzienlijk) zal afnemen indien deze hangende de hoofdzaak onder beslag blijven. Daaraan doet niet af dat, zoals VW meent, die waarde nu al gering is, omdat Techlantic c.s. de auto’s nergens ter wereld rechtmatig kunnen afzetten. Techlantic c.s. zullen dit financiële nadeel echter kunnen verhalen op VW in het geval in de hoofdzaak blijkt dat zij de auto’s ten onrechte in beslag heeft doen nemen. Aannemelijk is dat VW voor deze schade verhaal zal bieden. Hiertegenover staat het belang van VW dat, indien zij in de hoofdzaak in het gelijk wordt gesteld, de maatregel tot vernietiging van de auto’s daadwerkelijk ten uitvoer zal kunnen leggen. Daarvoor is vereist dat het beslag blijft rusten. Dit belang van VW behoort, gelet op het voorgaande, het zwaarst te wegen.

De vorderingen worden dus afgewezen en Techlantic c.s. worden veroordeeld in de proceskosten van VW. Zij heeft op grond van artikel 1019h Rv aanspraak gemaakt op vergoeding van haar volledige proceskosten. Uit een overgelegde specificatie van deze kosten volgt dat zij (afgerond) € 70.000 aan kosten heeft gemaakt. De voorzieningenrechter sluit aan bij de Indicatietarieven in IE-zaken, nu de daarin vermelde tarieven geacht worden redelijk en evenredig te zijn. De onderhavige zaak valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de categorie ‘normaal kort geding’ met een maximumtarief van € 15.000. Dit betekent dat dit bedrag aan advocaatkosten zal worden toegewezen, te vermeerderen met het griffierecht (€ 676). De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar zoals in het dictum omschreven.

De voorzieningenrechter

wijst de vordering af;

veroordeelt Techlantic c.s. in de proceskosten van VW, tot op vandaag begroot op € 15.676, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de 15e dag na vandaag tot aan de dag van volledige voldoening;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2023.

1980/106/3070

Bayrol vordert in conventie vrijgave van een voorraad chemisch product genaamd BCDMH. Deze vordering wordt toegewezen onder de voorwaarde dat Bayrol voor een bedrag van € 75.000,- zekerheid stelt ten behoeve van NBK. De geldvorderingen in reconventie worden afgewezen, omdat deze deels onaannemelijk en deels nog niet opeisbaar zijn.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bayrol produceert producten voor chemische waterbehandeling, onder meer voor zwembaden. Zij maakt voor haar onderneming gebruik van symcloseen (TCCA) en broomchloordimethylhydantoïne (BCDMH).

NBK is een opslagbedrijf voor chemische producten en verricht douanediensten.

Partijen werken sinds 2010 met elkaar. In dat kader draagt NBK zorg voor de opslag van producten van Bayrol en treedt NBK op als douane-expediteur voor Bayrol.

De aard van de door NBK voor Bayrol te verrichten werkzaamheden en de daarbij horende tarieven zijn neergelegd in verschillende documenten. In die stukken en op facturen van NBK is opgenomen dat op haar werkzaamheden de Nederlandse Expeditievoorwaarden (Fenex) van toepassing zijn.

Artikel 17 van de Fenex luidt als volgt, weergegeven voor zover van belang:

“Artikel 17. Zekerheden

[…]

2. De Expediteur heeft een retentierecht op alle Zaken, documenten en gelden die hij uit welke hoofde en met welke bestemming ook onder zich heeft of zal krijgen, voor alle vorderingen die de Expediteur ten laste van de Opdrachtgever en/of de eigenaar van de Zaken heeft of zal krijgen, ook ten aanzien van vorderingen welke geen betrekking hebben op die Zaken.”

In 2021 en 2022 heeft NBK TCCA van Bayrol in opslag genomen. Deze partijen waren afkomstig uit China. De voor het vervoer gebruikte bigbags bleken van slechte kwaliteit en bovendien in China ondeugdelijk in containers geladen. Hierdoor is lekkage ontstaan, met schade aan de containers en aan de opslagruimte van NBK tot gevolg. Ook leidde een en ander tot hoge demurragekosten.

NBK heeft een en ander doorbelast aan Bayrol. Partijen hebben vervolgens discussie gekregen over de vraag of Bayrol deze schade en de kosten diende te vergoeden. Overleg van partijen heeft geresulteerd in de betaling door Bayrol aan NBK van een voorschot van € 250.000, waaruit NBK de demurragekosten kon voldoen. Op een later moment hebben partijen afgesproken dat uit dit voorschot ook de schadefacturen van NBK konden worden voldaan. Het voorschot is voor een deel gebruikt. Op dit moment resteert nog € 65.000 van het oorspronkelijke voorschot.

In opdracht van Bayrol heeft NBK 154 containers gereinigd die door de lekkage van TCCA vervuild waren geraakt.

In 2022 heeft NBK Bayrol gewezen op de mogelijkheid dat zij betaalde douanerechten op de invoer van TCCA kon terugvragen. In opdracht van Bayrol heeft een derde partij een verzoek tot teruggave van ruim € 1,1 miljoen bij de belastingdienst ingediend. Op dit verzoek is nog niet beslist.

NBK heeft Bayrol gevraagd haar een vergoeding te betalen van 15% van het terug te ontvangen bedrag. Bayrol heeft een vergoeding van 2% geboden.

In het eerste half jaar van 2023 hebben partijen over verschillende punten overleg gevoerd. Dit heeft niet tot overeenstemming geleid.

Op 31 mei 2023 heeft NBK afgifte geweigerd van een partij BCDMH die zij voor Bayrol in opslag houdt.

Op 19 juli 2023 heeft Bayrol onder protest een betaling van € 10.557,92 aan NBK gedaan. Deze betaling heeft betrekking op facturen wegens schade die NBK heeft geleden als gevolg van de ondeugdelijk verpakte TCCA.

Bayrol vordert – samengevat – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Bayrol legt aan haar vordering ten grondslag dat zij een groot belang heeft bij de vrijgave van BCDMH, omdat Bayrol dit nodig heeft voor het maken van haar eindproducten. Deze eindproducten zijn onder andere bedoeld voor de chemische reiniging van zwembadwater en worden vooral in de zomer verkocht. NBK beroept zich ten onrechte op een retentierecht, omdat zij geen vordering heeft op Bayrol.

NBK voert als verweer aan dat haar een retentierecht toekomt op grond van de Fenex-voorwaarden en de wet. De vorderingen van NBK op Bayrol vloeien voort uit de tussen hen gesloten overeenkomsten.

NBK vordert samengevat - Bayrol te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van

kwijting binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, aan NBK te betalen:

I. een bedrag van € 54.000,00, geen btw verschuldigd, als voorschot ter zake van de werkzaamheden NBK voor de cleaning containers;

II. een bedrag van € 22.000,00, geen btw verschuldigd, als voorschot ter zake van de werkzaamheden NBK voor de teruggave invoerrechten;

III. een bedrag van € 10.557,92, geen btw verschuldigd, in hoofdsom ter zake van de openstaande facturen;

IV. het gevorderde onder I, II en III te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf de dag der indiening van de eis in (voorwaardelijke) reconventie tot aan de dag der algehele voldoening,

met veroordeling van Bayrol in de kosten en nakosten van de procedure.

NBK legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de werkzaamheden die zij heeft verricht, voortvloeien uit de tussen partijen gesloten overeenkomsten. NBK heeft logistieke diensten verricht en zij heeft gezorgd voor besparing op kosten van het schoonmaken van de containers. Ook kan Bayrol dankzij NBK invoerrechten terugvragen. NBK vordert betaling voor deze diensten.

Bayrol voert als verweer aan dat de overeenkomsten niet voorzien in een financiële prikkel voor NBK als zij containers goedkoper reinigt dan verwacht. Dit geldt ook voor de vordering ten aanzien van een percentage van de te veel betaalde invoerrechten.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering.

Partijen zijn het erover eens dat op hun rechtsverhouding Nederlands recht van toepassing is.

Vast staat dat Bayrol de eigenaar is van de partij BCDMH die NBK in opslag houdt. NBK is dan ook in beginsel verplicht mee te werken aan de door Bayrol verlangde vrijgave van die partij.

NBK beroept zich bij wijze van verweer op een rententierecht. NBK betoogt dat zij verschillende geldvorderingen op Bayrol heeft of zal verkrijgen en dat zij daarom op grond van artikel 17 van de Fenex-voorwaarden (en artikel 8:69 BW in verbinding met artikel 3:290 BW) gerechtigd is afgifte van de BCDMH te weigeren zolang haar vorderingen niet zijn voldaan.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de Fenex-voorwaarden op de overeenkomst van toepassing. Vast staat dat partijen al sinds 2010 met elkaar samenwerken en dat niet alleen de contractstukken maar ook de facturen van NBK naar die voorwaarden verwijzen (zie 3.4). Gelet daarop heeft NBK er (op grond van de artikelen 3:33 en 3:35 BW) gerechtvaardigd op vertrouwd dat de voorwaarden op de overeenkomst met Bayrol van toepassing zijn. Bayrol heeft geen feiten gesteld die tot een andere conclusie leiden.

Op grond van artikel 17 van de Fenex-voorwaarden komt aan NBK een ruim retentierecht toe, namelijk – voor zover hier van belang – op alle zaken die NBK onder zich heeft voor zowel bestaande als toekomstige vorderingen op Bayrol en ook ten aanzien van vorderingen die geen betrekking hebben op de teruggehouden zaken. Het retentierecht dat aan NBK toekomt is dus ruimer dan voortvloeit uit artikel 6:52 BW in verbinding met artikel 3:290 BW. Met name is niet vereist dat de vordering van NBK opeisbaar is en dat tussen de vordering van NBK en haar verbintenis om de partij BCDMH af te geven voldoende samenhang bestaat. Het andersluidende betoog van Bayrol wordt verworpen.

NBK meent onder andere dat zij een vordering op Bayrol heeft van € 108.000,-. Deze vordering houdt verband met de in 3.8 aangeduide reinigingswerkzaamheden. In opdracht van Bayrol heeft NBK de door de TCCA-lekkage vervuilde containers gereinigd. NBK stelt dat zij alles op alles heeft gezet om deze werkzaamheden zo goedkoop mogelijk voor Bayrol uit te voeren. Dat is gelukt: NBK heeft per saldo een kostenbesparing voor Bayrol gerealiseerd van ruim € 1 miljoen. Het is alleszins redelijk, aldus NBK, dat zij 10% van deze kostenbesparing betaald krijgt.

De voorzieningenrechter verwerpt dit betoog. Dat NBK de hier bedoelde werkzaamheden heeft uitgevoerd staat niet ter discussie. Evenmin staat ter discussie dat NBK deze werkzaamheden aanzienlijk goedkoper heeft uitgevoerd dan een derde partij zou hebben gedaan. In zoverre kan dus worden aangenomen dat Bayrol baat heeft gehad van de inspanningen van NBK. Bayrol heeft echter onbetwist gesteld dat zij NBK voor deze werkzaamheden al heeft betaald. Wat NBK in wezen wil is een extra ‘success fee’ in de vorm van een percentage van de besparing die zij voor Bayrol heeft gerealiseerd. Zonder afspraak op dat punt kan NBK op een dergelijke fee echter geen aanspraak maken.

NBK stelt dat Bayrol op dit punt heeft erkend in elk geval een bedrag van € 54.000,- verschuldigd te zijn. NBK refereert aan een mailwisseling met Bayrol, waarin laatstgenoemde heeft aangeboden deze kwestie op te lossen tegen betaling van dit bedrag. Ook dit betoog kan niet worden gehonoreerd. Uit de handelwijze van NBK volgt dat zij niet kon leven met de door Bayrol aangeboden betaling. Zij meent immers recht te hebben op het dubbele. Daaruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat NBK het aanbod van Bayrol heeft verworpen, zodat dit is komen te vervallen (artikel 6:221 lid 2 BW). De uitlatingen van Bayrol in dit verband kunnen niet zo worden begrepen dat zij zich onvoorwaardelijk aan dit bedrag heeft willen verbinden, ongeacht of NBK daarmee genoegen zou nemen.

De tweede vordering die NBK op Bayrol stelt te hebben houdt verband met de (mogelijke) teruggave van teveel betaalde douanerechten (zie 3.9). NBK heeft in dit verband gesteld dat zij op dit punt het initiatief heeft genomen, dat zij aanzienlijke werkzaamheden heeft verricht om een en ander uit te zoeken en in kaart te brengen en dat zij in overleg met Bayrol een proefaangifte heeft gedaan om te testen of de belastingdienst akkoord zou gaan met een 0% heffing. Toen het resultaat daarvan positief was, heeft Bayrol een externe adviseur opdracht gegeven om het teruggaveverzoek in te dienen. NBK meent dat zij voor haar werkzaamheden beloond moet worden. Een beloning van 15% van de teruggave is volgens NBK redelijk. Dit komt neer op een bedrag van € 165.000,-.

Bayrol verweert zich in de eerste plaats met de stelling dat de aan de samenwerking ten grondslag liggende contractstukken geen basis bieden voor de door NBK gewenste vergoeding. Dit verweer staat op zichzelf niet aan enige aanspraak op loon in de weg. Uit de stellingen van partijen in dit verband moet worden afgeleid dat NBK haar werkzaamheden ter voorbereiding van het teruggaveverzoek niet buiten Bayrol om heeft verricht maar integendeel in overleg met Bayrol heeft gehandeld. Dit vindt bevestiging in de door NBK overgelegde mailcorrespondentie (productie 19), die betrekking heeft op de periode vanaf het moment dat zij de resultaten van de testaangifte aan Bayrol heeft gemeld (volgens Bayrol: “indeed excellent news”). Gelet hierop mocht NBK er vanuit gaan dat zij haar werkzaamheden in dit kader verrichtte in opdracht van Bayrol en daarvoor dus ook een beloning zou ontvangen. Gesteld noch gebleken is dat Bayrol NBK voor deze werkzaamheden al heeft betaald. NBK heeft daarom nog recht op loon (artikel 7:405 lid 1 BW).

Dit brengt mee dat NBK ter zake van deze vordering in beginsel haar retentierecht kan inroepen. Aangenomen moet immers worden dat zij nog aanspraak zal kunnen maken op loon voor de door haar verrichte werkzaamheden. Hieraan doet niet af dat de omvang van deze vordering nog niet vast staat en dat deze mogelijk nog niet opeisbaar is, omdat NBK op basis van no cure no pay wil worden betaald. Het retentierecht strekt zich immers mede uit over toekomstige vorderingen. Daarbij weegt de voorzieningenrechter mee dat de externe adviseur van Bayrol, die volgens Bayrol een “zeer specialistisch advies” heeft uitgebracht, kennelijk heil zag in de indiening van het teruggaveverzoek.

De overige vorderingen die NBK meent te hebben kunnen niet leiden tot een geslaagd beroep op het retentierecht. In de eerste plaats gaat het om het bedrag dat Bayrol op 19 juli 2023 al aan NBK heeft betaald (zie 3.13). In zoverre heeft NBK dus geen vordering meer. Hieraan doet niet af dat Bayrol onder protest heeft betaald. In de tweede plaats stelt NBK dat nog verdere schade dreigt als gevolg van de lekkage van TCCA. Zij heeft tijdens de zitting echter verklaard er vanuit te gaan dat deze aanvullende schade zal kunnen worden voldaan uit het restant van het depot dat zij nog onder zich heeft (zie 3.7). Dat rechtvaardigt dus niet de extra zekerheid van een retentierecht.

De slotsom hiervan is dat NBK in beginsel het recht heeft haar retentierecht in te roepen, zij het alleen ten behoeve van haar (toekomstige) vordering uit hoofde van de teruggave van douanerechten. Hierop loopt de vordering van Bayrol in beginsel stuk. In redelijkheid moet echter worden aangenomen dat NBK haar beroep op het retentierecht moet laten vallen indien en voor zover Bayrol op andere wijze voldoende zekerheid stelt. Een afweging van de belangen van beide partijen – enerzijds het belang van NBK bij het behoud van voldoende zekerheid, anderzijds het belang van Bayrol om op korte termijn te kunnen beschikken over haar partij BCDMA – brengt daarom mee dat de vordering van Bayrol wel voor toewijzing in aanmerking kan komen als daaraan de voorwaarde van zekerheidsstelling wordt verbonden. In dit verband speelt een rol dat van de door NBK gepretendeerde vorderingen nog slechts een deel resteert en dat Bayrol onbetwist heeft gesteld dat de waarde van de teruggehouden partij BCDMA ongeveer € 1 miljoen beloopt. Voor deze voorwaardelijke toewijzing van de vordering is dus nodig dat duidelijk wordt voor welk bedrag Bayrol zekerheid dient te stellen. In dat verband overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

Kennelijk bieden de gebruikelijke prijsafspraken tussen partijen geen soelaas voor het vaststellen van de beloning van NBK voor de werkzaamheden in het kader van het teruggaveverzoek. NBK meent dat een no cure no pay -beloning van 15% van het naar verwachting terug te ontvangen bedrag in de rede ligt. Zij heeft echter geen concrete feiten gesteld op basis waarvan de conclusie kan worden getrokken dat dit een gebruikelijk of (anderszins) redelijk percentage is. In haar mail van 16 december 2022, waarnaar zij ter zitting heeft verwezen, heeft zij opgemerkt dat zij normaal gesproken 25% rekent “for this kind of activities.” Zij heeft echter niets concreets gesteld over die eerdere gevallen, zodat ook niet kan worden aangenomen dat die gevallen in relevante mate vergelijkbaar zijn met het onderhavige geval. Op haar beurt heeft Bayrol aan NBK gemeld dat zij “will receive 2% of the duty recovered.” Tijdens de zitting heeft Bayrol verklaard dat ditzelfde percentage ook toekomt aan de eerder genoemde externe adviseur. Daarvan heeft NBK weer gezegd dat deze adviseur naast een no cure no pay -vergoeding ook nog een uurtarief in rekening brengt.

Bij de huidige stand van zaken kan de voorzieningenrechter dus al met al niet vaststellen welke beloning aan NBK toekomt. Het had op de weg van NBK gelegen haar standpunt (concreet) te onderbouwen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Anderzijds kan, gelet op het voorgaande, ook niet zonder meer worden uitgegaan van het door Bayrol bepleite percentage. In beide scenario’s is de waarde van de partij BCDMA echter hoe dan ook een veelvoud van de vordering. De voorzieningenrechter zal in het licht hiervan daarom naar redelijkheid beslissen dat NBK de BCDMA dient vrij te geven na zekerheidsstelling door Bayrol van een bedrag van € 75.000,-. De vorm van deze zekerheidsstelling moet voldoen aan artikel 6:51 lid 2 BW. Daartoe zal in ieder geval gerekend kunnen worden een zekerheidsstelling in de vorm van een bankgarantie door een Nederlandse bank (vergelijk HR 25 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1740). Partijen kunnen vervolgens zo nodig in een bodemprocedure strijden over de omvang van de aan NBK toekomende beloning.

Onder deze voorwaarde is de vordering onder (i) toewijsbaar. De dwangsom zal worden gemaximeerd.

Beide partijen krijgen per saldo gedeeltelijk ongelijk. Daarom zullen de proceskosten worden gecompenseerd. Dat betekent dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De vorderingen in reconventie zijn ingesteld onder de voorwaarde dat NBK de partij BCDMH moet vrijgeven. Hoewel aan die verplichting de voorwaarde van zekerheidsstelling door Bayrol wordt verbonden, gaat de voorzieningenrechter er vanuit dat NBK heeft bedoeld dat ook in dat geval aan de door haar geformuleerde voorwaarde is voldaan.

In reconventie gaat het om verschillende geldvorderingen. Vordering I en III zijn, gelet op het oordeel in conventie, niet toewijsbaar. Vordering II is ook niet toewijsbaar, omdat uit de beoordeling in conventie volgt dat die vordering nog niet opeisbaar is. NBK heeft weliswaar aanspraak op loon voor haar werkzaamheden in het kader van het teruggaveverzoek, maar volgens NBK zelf moet die beloning plaatsvinden op basis van no cure no pay. Die aard van de beloning brengt mee dat NBK daarop pas aanspraak kan maken als de teruggave is gerealiseerd. Dat is nog niet het geval. Op het verzoek is immers nog niet beslist. Verder is ook niet gebleken van een bijzonder spoedeisend belang van NBK, zodat geen grond bestaat Bayrol bij voorbaat tot betaling te veroordelen.

De vorderingen zijn dus niet toewijsbaar. NBK zal worden veroordeeld in de proceskosten van Bayrol, tot op vandaag begroot op € 539,50 voor advocaatsalaris.

De voorzieningenrechter

in conventie

veroordeelt NBK om, onder de voorwaarde dat Bayrol tot een bedrag van € 75.000,- ten behoeve van NBK zekerheid heeft gesteld, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis op instructie van Bayrol mee te werken aan het laden van de partij BCDMH, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat NBK hiermee in gebreke blijft tot een maximum € 1.000.000,-;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

compenseert de proceskosten zodat iedere partij de eigen kosten draagt;

in reconventie

wijst de vordering af;

veroordeelt NBK in de proceskosten van Bayrol, tot op vandaag begroot op € 539,50;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2023.

1980/3608