14.2.4 Vereisten aan de afhankelijkheidsrelatie

577. Om als afhankelijk te worden aangemerkt, dient een recht zodanig aan een ander recht verbonden te zijn dat het niet zonder dit andere recht kan bestaan (art. 3:7 BW). Daarbij wordt er in de literatuur meestal impliciet van uitgegaan dat de vereiste band inherent in het (type) recht aanwezig moet zijn waarvan beoordeeld dient te worden of het afhankelijk is of niet.1 Deze (meestal onuitgesproken) aanname is mijns inziens juist. Het staat partijen niet vrij om zelf te bepalen dat een zelfstandig recht onder de definitie van art. 3:7 BW valt, of dat een afhankelijk recht niet onder de definitie van art. 3:7 BW valt. De reden hiervoor is dat het al dan niet aanmerken van een recht als afhankelijk gevolgen heeft voor derden, die niet voor verrassingen mogen komen te staan.2 Door het aanmerken van een recht als ‘afhankelijk’, wordt ervoor gezorgd dat het niet meer zelfstandig overdraagbaar is en dus ook niet meer zelfstandig vatbaar is voor executie.3 Zouden partijen daar zelf over kunnen beslissen, dan zou dat een (te) grote inbreuk betekenen op de beginselen van het verhaalsrecht.4

578. Het voorgaande betekent ook dat het ‘in elkaar knutselen’ van een recht dat afhankelijke trekken heeft, er niet toe leidt dat art. 3:82 BW van toepassing is. Hierbij kan gedacht worden aan de mogelijkheid om door het opnemen van ontbindende voorwaarden een recht in het leven roepen dat niet zonder een ander recht kan bestaan. Ook al lijkt het gecreëerde recht onder de omschrijving van art. 3:7 BW te vallen, toch is het daardoor nog niet afhankelijk.5 Het is misschien daarom beter om 3:7 BW te lezen met de nadruk op het woord kan: “een afhankelijk recht is een recht dat aan een ander recht zodanig verbonden is, dat het niet zonder dat andere recht kan bestaan”. Een recht dat alleen door het gebruik van ontbindende voorwaarden aan een ander recht gekoppeld is, kan doorgaans prima zonder dat andere recht bestaan en valt daarmee niet onder de definitie van art. 3:7 BW.

579. Het vereiste dat een afhankelijk recht zonder een ander recht niet ‘kan’ bestaan, wordt ingevuld door te kijken naar het nut dat men aan het afhankelijke recht kan ontlenen zonder hoofdrecht. Zonder een vordering waarvoor een afhankelijk beperkt zekerheidsrecht kan worden uitgeoefend, heeft het zekerheidsrecht geen toegevoegd nut. Zonder een heersend erf waarvan het gebruik wordt gediend door een recht van erfdienstbaarheid, voegt dat recht van erfdienstbaarheid niets toe. Het is dus niet zozeer dat een afhankelijk recht zonder hoofdrecht niet kan bestaan, maar dat het zonder hoofdrecht nutteloos zou zijn. Daarom is het niet zo bezwaarlijk om afhankelijke beperkte zekerheidsrechten in het leven te roepen voor hoofdrechten die in de toekomst zullen ontstaan (art. 3:231 lid 1 BW).6

580. Speciale aandacht in dit kader verdienen de rechten uit borgtocht, die de gerechtigde in staat stellen een geldsom te eisen van de borg. In beginsel heeft een vordering tot betaling van een geldsom (zelfstandig) nut.7 Daardoor is het afhankelijke karakter van rechten uit borgtocht niet evident. De vraag is wat de rechten uit borgtocht onderscheidt van andere rechtsfiguren waarbij een derde instaat voor betaling, die niét afhankelijk zijn. De subsidiariteit van de rechten uit borgtocht ten opzichte van de hoofdvordering kan het afhankelijke karakter niet verklaren. Zou men de rechten uit borgtocht los van de hoofdvordering overdragen, dan zorgt de subsidiariteit van de borgtocht er (slechts) voor dat de vorderingen van de verkrijger van de rechten uit borgtocht zijn achtergesteld bij de hoofdvordering. Ook achtergestelde vorderingen hebben echter zelfstandig nut. De reden voor het afhankelijke karakter van rechten uit borgtocht moet daarom mijns inziens worden gevonden in het feit dat de borg zich heeft verbonden om dezelfde prestatie te verrichten als de hoofdschuldenaar.8 Dit vereiste moet men dan strikt opvatten: omdat de hoofdschuldenaar dient te betalen aan de schuldeiser van de hoofdvordering, dient de borg óók te betalen aan de schuldeiser van de hoofdvordering. Het verkrijgen van de rechten uit borgtocht door een ander dan de schuldenaar van de hoofdvordering heeft dan geen zelfstandig nut, omdat nog steeds aan de hoofdschuldenaar betaald zal moeten worden. Een dergelijke, strikte interpretatie van de prestatie die de borg op zich neemt is in de literatuur geen vanzelfsprekendheid, zeker aangezien veel andere rechtsstelsels dit vereiste niet kennen.9 De moeilijkheden waartoe het al dan niet afhankelijke karakter van de borgtocht aanleiding geeft (zie voetnoot 28 van hoofdstuk 1) zijn mijns inziens daarin gelegen.

581. Intussen lijkt de wetgever ook rechten als afhankelijk te hebben bestempeld die ook van nut kunnen zijn zónder hun hoofdrecht. Het aandeel in een bij overeenkomst aangewezen mandelige zaak zou evengoed zelfstandig kunnen zijn, ware het niet dat art. 5:63 lid 1 BW bepaalt dat dit aandeel niet kan worden gescheiden van de eigendom van het erf waar het bij hoort. Het verband tussen het aandeel in de mandelige zaak en het eigendomsrecht waar het bij hoort, lijkt daarom meer gelegen te zijn in het feit dat de losse aandelen samen met de verschillende hoofdrechten méér nut hebben dan afzonderlijk. De regeling in art. 5:60 jo. 5:63 BW stelt partijen als het ware in staat om zelf het rechtsobject uit te breiden waarop hun subjectieve rechten betrekking hebben, door aan hun (eigendomsrecht van een) onroerende zaak een aandeel in (het eigendomsrecht van) een onroerende zaak toe te voegen. Daarmee heeft de regeling voor de contractuele mandeligheid wel wat weg van een wettelijke mogelijkheid om zélf over te gaan tot bestanddeelvorming.10 Ook de wettelijke mogelijkheid om een opstalrecht afhankelijk te maken lijkt niet ingegeven te zijn door het feit dat het opstalrecht zonder hoofdrecht geen nut kan hebben; anders zou het niet mogelijk zijn om een zelfstandig opstalrecht te vestigen (zie randnummer 564). In allebei de genoemde gevallen verhouden de door de wet als afhankelijk aangemerkte rechten zich dus lastig tot het uitgangspunt dat er vanuit de vervreemder van het hoofdrecht geen bezwaar bestaat tegen de automatische overgang van de van dat hoofdrecht afhankelijke rechten, omdat hij daarna bij de afhankelijke rechten geen zelfstandig belang meer heeft (zie paragraaf 7.5.4.2).