Hof Den Haag, 28-05-2024, nr. 200.321.231/01

Zembla is het onderzoeksjournalistieke programma van de omroep BNNVARA. Zembla heeft in tv-uitzendingen en andere publicaties kritisch bericht over het storten van granuliet in natuurplassen. GIB is de producent van dit granuliet. GIB meent dat Zembla met verschillende kritische uitlatingen onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld omdat de reputatie van GIB daardoor is geschaad. Zembla stelt zich op het standpunt dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld en beroept zich op de vrijheid van meningsuiting (persvrijheid).

De rechtbank heeft geoordeeld dat Zembla met een bepaalde uitlating onrechtmatig heeft gehandeld en heeft Zembla veroordeeld om op dit punt een rectificatie te publiceren. Daarnaast is Zembla veroordeeld tot vergoeding van de schade van GIB, waarvan het bestaan en de omvang nog moeten worden vastgesteld.

Het hof oordeelt anders. Een afweging van het recht op vrijheid van meningsuiting tegen het recht op bescherming van de reputatie van GIB leidt tot de conclusie dat geen van de uitlatingen waar GIB bezwaar tegen maakt onrechtmatig is. Het hof vernietigt de uitspraak van de rechtbank en wijst alle vorderingen van GIB af.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

Op 12 maart 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.

GIB

GIB is onderdeel van het familiebedrijf [bedrijf] . [bedrijf] Aggregates B.V. bezit 65% van de aandelen in GIB. De overige 35% van de aandelen wordt gehouden door (dochterondernemingen van) grote Nederlandse (wegen)bouwbedrijven, waaronder VolkerWessels.

GIB houdt zich bezig met het verwerken van brokken gesteente tot steenslag. Het gaat om graniet en zandsteen afkomstig uit Noorwegen en Schotland. Het steenslag van GIB wordt gebruikt in de bouw- en infrastructuursector, onder meer voor de productie van asfalt.

Granuliet

Granuliet is een restproduct van het verwerken van gesteente tot steenslag door GIB. Dit granuliet ontstaat als volgt. Rotsblokken worden gebroken, gewassen en gezeefd tot verschillende fracties. De fijnste fractie (korrelgrootte kleiner dan 63 micrometer) die ontstaat uit het breek- en scheidingsproces komt met het spoelwater in een bak terecht. Om de minerale delen sneller te laten bezinken wordt door GIB polyacrylamide (Ecopure-1715) als flocculant (bindmiddel) toegevoegd. De flocculant bindt de fijne fractie in het spoelwater in grotere aggregaten (flocs) waardoor ze makkelijker uit het water verwijderd kunnen worden. Deze geconcentreerde fractie wordt daarna met een filterpers mechanisch ontwaterd tot een steekvast product met een leemachtige consistentie. Dit product is het granuliet waar het in deze zaak over gaat.

De polyacrylamide die als flocculant wordt toegevoegd, blijft aanwezig in het granuliet. Polyacrylamide bestaat uit een mengsel van polymeren van acrylamide. Polyacrylamide is op zich genomen niet toxisch. De stof acrylamide wordt echter wel beschouwd als kankerverwekkend en is aangemerkt als Zeer Zorgwekkende Stof (ZZS).

GIB slaat op haar Amsterdamse bedrijfsterrein het granuliet op totdat zij daarvoor een bestemming heeft gevonden.

Onderscheid ‘grond’-‘bouwstof’; wettelijke definitie van grond; zorgplicht

In deze procedure speelt onder meer de vraag of granuliet gekwalificeerd moet worden als ‘grond’ of als ‘bouwstof’.

Met de inwerkintreding van het Besluit Bodemkwaliteit (Bbk) in 2008 is een strikt onderscheid gemaakt tussen ‘grond’ en ‘bouwstof’. Een product kan onder het Bbk niet beide zijn. Een bouwstof mag alleen ‘terugneembaar’ worden toegepast, dat wil zeggen dat het in zijn geheel weer verwijderd moet kunnen worden zonder dat vermenging plaatsvindt. Voor grond geldt dat niet.

Artikel 1 Bbk (zoals het in de voor deze zaak relevante periode gold) geeft - voor zover hier relevant - de volgende definitie van grond:

“vast materiaal dat bestaat uit minerale delen met een maximale korrelgrootte van 2 millimeter en organische stof in een verhouding en met een structuur zoals deze in de bodem van nature worden aangetroffen (…).”

Verder staat in artikel 34 lid 2 Bbk:

“Voor de toepassing van dit besluit wordt onder grond (…) mede verstaan, grond (…) die is vermengd met ten hoogste 20 gewichtsprocenten bodemvreemd materiaal.”

In de nota van toelichting bij artikel 34 lid 2 Bbk staat het volgende:

“In grond (…) bevindt zich vaak bodemvreemd materiaal, zoals puin, hout of baksteenscherven, dat al in de bodem zit als het wordt afgegraven. Het gaat nadrukkelijk niet om het bijmengen van bodemvreemd materiaal in grond (…).”

Artikel 1.1 onder 2 van de toenmalige Regeling bodemkwaliteit (Rbk) bepaalt:

“Voor de toepassing van het besluit [hof: het Bbk] wordt onder grond (…) mede verstaan grond (…) waarin:

a. ten hoogste 20 gewichtsprocenten bodemvreemd materiaal voorkomt dat voorafgaand aan het ontgraven of bewerken in de grond (…) aanwezig was en waarvan niet is te voorkomen dat de grond (…) daarmee is vermengd, voor zover het steenachtig materiaal of hout betreft; en

b. alleen sporadisch ander bodemvreemd materiaal dan steenachtig materiaal of hout als bedoeld onder a voorkomt, dat voorafgaand aan het ontgraven of bewerken in de grond (…) aanwezig was, voor zover redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat het uit de grond (…) wordt verwijderd voordat het wordt toegepast.”

Bij het toepassen van grond en bouwstoffen (en ook baggerspecie) moet onder alle omstandigheden de wettelijke zorgplicht in acht worden genomen. Voor de bescherming van oppervlaktewateren is een specifieke zorgplicht opgenomen in artikel 7 Bbk:

/

“Degene die bouwstoffen, grond of baggerspecie toepast en die weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen voor een oppervlaktewaterlichaam ontstaan of kunnen ontstaan, die niet of onvoldoende worden voorkomen of beperkt door naleving van de bij of krachtens dit besluit gestelde regels, voorkomt die gevolgen of beperkt die zoveel mogelijk voor zover voorkomen niet mogelijk is en voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden gevergd.”

Het aan GIB verstrekte productcertificaat op basis van BRL 9321

Het Bbk bevat een stelsel van kwaliteitsborging (Kwalibo), waarin onder meer gebruik wordt gemaakt van een certificeringsstelsel. Dit Kwalibo-stelsel kent een privaat deel en een publiek deel.

Binnen het private deel van het stelsel worden zogenoemde normdocumenten, waaronder beoordelingsrichtlijnen (BRL’s), ontwikkeld.

In Nederland is een aantal erkende certificerende instellingen die geaccrediteerd zijn voor Kwalibo-werkzaamheden. De certificerende instelling toetst - ook in het private deel van het stelsel - of een bedrijfsproces en een product voldoen aan de eisen van een BRL. Als de certificerende instelling, na een toelatingsonderzoek, van oordeel is dat een product voldoet aan de eisen van een BRL, dan geeft de instelling een productcertificaat af op basis van deze BRL.

GIB heeft in augustus 2008 aan Senter Novem (de voorganger van Bodem+, een onderdeel van het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat) de vraag gesteld in hoeverre ‘granietzand’ past onder de definitie van grond onder het Bbk. Na intern overleg heeft Senter Novem later die maand geantwoord dat granietzand valt onder de definitie van ‘grond’.

Vervolgens heeft SGS Intron Certificatie B.V. (hierna: Intron) - een van overheidswege erkende certificerende instelling - in september 2009 een productcertificaat aan GIB verleend op basis van BRL 9321. Deze beoordelingsrichtlijn geldt voor “industriezand en (gebroken) industriegrind”.

Materiaal dat valt onder BRL 9321 mag worden toegepast als grond. De tekst van BRL 9321 vermeldt hierover onder het kopje ‘toepassingsgebied’: “Industriezand en/of (gebroken) industriegrind is bedoeld om te worden toegepast als grond binnen het generieke kader van het Besluit bodemkwaliteit.”. BRL 9321 vermeldt ook: “Deze beoordelingsrichtlijn is niet bedoeld voor materiaal dat een bewerking heeft ondergaan anders dan scheiden, wassen of breken.”.

Het aan GIB verleende certificaat vermeldt dat het betrekking heeft op het product “granuliet”. In het certificaat verklaart Intron dat het gerechtvaardigd vertrouwen bestaat dat het door GIB vervaardigde “industriezand” voldoet aan de in het certificaat vastgelegde milieuhygiënische eisen en de relevante eisen van het Bbk. In 2015 heeft Intron hiervoor opnieuw een productcertificaat op basis van BRL 9321 afgegeven. In 2020 is eenzelfde certificaat verstrekt.

Voordat granuliet - ook met een productcertificaat - concreet ergens kan worden toegepast, moet eerst een melding worden gedaan. Tegen een ‘ontoereikendverklaring’ van een dergelijke melding staat geen bezwaar of beroep open.

De betrokken organen van de overheid

Het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (IenW) draagt zorg voor de ruimtelijke indeling, het verkeer en het waterbeheer in Nederland. Tot de organisatieonderdelen van dit ministerie behoren onder meer het Directoraat-Generaal Water en Bodem (DGWB), Rijkswaterstaat (RWS) en de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT).

DGWB ontwikkelt beleid op het gebied van waterbeleid en waterveiligheid, klimaatadaptatie, waterprojecten in specifieke gebieden, alsmede op het gebied van water en bodem. RWS voert het beleid van DGWB uit. ILT is de toezichthouder van IenW.

Bodem+ was een onderdeel van RWS. Bodem+ ondersteunde overheden met kennis over bodemsanering, bodembescherming, bodembeheer en bodemenergie voor een duurzaam gebruik van het bodem- en grondwatersysteem en de ondergrond.

De discussie binnen IenW over granuliet in 2018/2019

Het granuliet van GIB is onder meer gebruikt om plassen te verondiepen (d.w.z. het ophogen van de bodem van plassen).

Het project ‘Over de Maas’ is een zandwinnings- en natuurontwikkelingsproject in de uiterwaarden van de Maas tussen Alphen en Dreumel in de gemeente West Maas en Waal. Het project strekt ertoe dat de plassen in het gebied, na het winnen van zand en klei, worden verondiept om natuurontwikkeling mogelijk te maken. In het projectplan staat dat voor de verondieping granuliet wordt gebruikt, dat vervolgens wordt afgedekt met een leeflaag met een dikte van drie meter. Over de Maas valt onder verantwoordelijkheid van de afdeling Zuid Nederland van RWS (RWS ZN).

In 2016 is granuliet gestort in een plas in het gebied Over De Maas.

Begin 2018 is een melding van GIB voor voorgenomen toepassing van granuliet voor de verondieping van een andere plas, de Honswijkerplas bij Houten, afgewezen (ontoereikend verklaard) door RWS Oost Nederland (RWS ON).

In 2018 werd binnen het ministerie van IenW voor het eerst geconstateerd dat door GIB flocculant (polyacrylamide) wordt toegevoegd in het productieproces van granuliet. In de rapportage van [A] van 1 september 2020 over de toepassing van granuliet, die in opdracht van de Staatssecretaris van IenW is opgemaakt, wordt daarover opgemerkt (pagina 62):

“In 2018 werd voor het eerst binnen het ministerie van IenW geconstateerd dat er een bindmiddel flocculant wordt toegevoegd in het productieproces van granuliet. (…) Dat flocculant lijkt de gamechanger te zijn geweest voor de opvatting bij medewerkers van IenW inzake granuliet als bouwstof.”

In verband met de kwestie inzake de Honswijkerplas heeft RWS ON - naar aanleiding van een verzoek van de advocaat van GIB om een rechtsoordeel - aan ILT gevraagd om een juridisch advies. Daarop is binnen ILT een schriftelijk juridisch advies opgesteld gedateerd 19 november 2018.

In dit advies wordt geconcludeerd dat granuliet moet worden gezien als bouwstof, dat de BRL 9321 niet van toepassing is op granuliet, dat het productcertificaat op basis van BRL 9321 niet had mogen worden afgegeven voor granuliet en dat sprake is van overtreding van artikel 28 Bbk omdat GIB aldus niet beschikt over een geldige milieuhygiënische verklaring die vereist is voor een bouwstof. Daarnaast vermeldt de notitie dat in het kader van het milieubelang, de flora en fauna onder water, voorkomen moet worden dat granuliet wordt toegepast in voormalige zandputten zoals de Honswijkerplas, en dat in het kader van de zorgplicht van artikel 7 Bbk de verantwoordelijkheid hier rust op de toepasser.

In mei 2019 heeft GIB (via het bedrijf Brabob) bij RWS gemeld dat ze een partij granuliet wil storten in Over de Maas. RWS ZN heeft dit afgewezen. Een medewerker van RWS heeft in een e-mail van 9 mei 2019 hierover aan Brabob geschreven:

“Volgens mij ligt er een uitspraak van ILenT over het certificaat van dit materiaal (…). Dat is voor ons leidend. (…)

Mocht je willens en wetens deze partij als grond melden, wetende dat dat in strijd is met de uitspraak van ILenT, dan wordt dit gezien als een economisch delict (WED) en zal er ook een bodemsignaal afgegeven worden aan ILenT.”

Ook in juni 2019 is een melding van GIB voor de storting van granuliet in Over de Maas afgewezen door RWS.

In verband met de discussie over granuliet en de toepasselijkheid van BRL 9321 is onder leiding van Bodem+ een notitie opgesteld (hierna: de Notitie Granuliet). Na een eerste versie van 22 april 2019 is op 13 juni 2019 een nieuwe versie opgesteld. Deze laatste versie is op 17 juni 2019 aan GIB gestuurd.

In de Notitie Granuliet staat onder meer het volgende:

“NOTITIE GRANULIET

(…)

Bij de levering en toepassing van granuliet zijn een aantal discussiepunten en vragen ontstaan. (…)

(…)

De notitie is afgestemd met ILT, Rijkswaterstaat uitvoering en Rijkswaterstaat handhaving en toezicht.

(…)

(…) Granuliet bevat geen organische stof (…) Granuliet wijkt af van natuurlijke fijnkorrelige grondsoorten zoals die van nature voorkomen.

(…)

Rijkswaterstaat beoordeel[t] dat granuliet een beperkte bestendigheid heeft tegen erosie door langsstromend water. Dit wordt door Deltares bevestigd. Dit beteken[t] dat in oppervlakte wateren granuliet zich verder kan verspreiden (uitvloeien).

Door GIB wordt EcoPure P1715 gebruikt als flocculant.

(…)

Rijkswaterstaat heeft zorgen over afbraakproducten van EcoPure. Bij afbraak ontstaan polyacrylamide en daarbij mogelijk ook acrylamide. Acrylamide staat op de lijst van zeer zorgwekkende stoffen. Acrylamide is carcinogeen en mutageen.

Door GIB zijn diverse onderzoeken uitgevoerd naar de milieuhygiënische samenstelling en emissie van granuliet.(…) Onduidelijk is of bij de toetsing van milieuhygiënische kwaliteit mogelijke zorgwekkende afbraakproducten van de flocculant zoals acrylamide zijn onderzocht.

(…)

Granuliet: grond of bouwstof?

(…)

Conclusie

Granuliet is een bouwstof omdat het niet voldoet aan de definitie van grond: Granuliet komt niet rechtstreeks uit de bodem maar is een (rest)product dat ontstaat bij het breken, zeven en spoelen van het rots (-stukken) tot verschillende granulaten en het ontwateren van het spoelgruis. Door deze bewerkingen is granuliet niet vergelijkbaar met materiaal dat rechtstreeks uit de bodem komt. De karakteristieken van granuliet als dichtheid, korrelgrootteverdeling, organische stofgehalte, structuur van de granuliet korrels en het ontbreken van een minerale lutumfractie zijn afwijkend. Daarnaast bevat granuliet een gering aandeel flocculant. Een stof die van nature niet in de bodem aanwezig is.

(…)

Zorgplicht: Toepassen van granuliet in oppervlaktewater

In artikel 7 van het Bbk is specifiek voor de bescherming van het oppervlakte water een zorgplicht opgenomen. Deze zorgplicht geldt aanvullend op de milieuhygiënische kwaliteit van granuliet zoals deze overeenkomstig het Bbk en de RBk bepaald dient te worden. Het is een algemene aanvullende bepaling.

Zorgplicht artikel 7 Bbk

Degene die bouwstoffen, grond of baggerspecie toepast en die weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen voor een oppervlaktewaterlichaam ontstaan of kunnen ontstaan, die niet of onvoldoende worden voorkomen of beperkt door naleving van de bij of krachtens dit besluit gestelde regels, voorkomt die gevolgen of beperkt die zoveel mogelijk voor zover voorkomen niet mogelijk is en voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden gevergd.

Conclusie

Uit het onderzoek van GIB volgt dat, overeenkomstig de vereisten van het Bbk, granuliet geen verontreinigende stoffen bevat die tot nadelige gevolgen voor een oppervlaktewaterlichaam kunnen leiden. Hierbij is - mogelijk - niet gekeken naar mogelijke schadelijke effecten door de flocculant (…). Dit is gelet op de zorgplicht wel nodig.

(…)

Bewijsmiddel voor de milieuhygiënische kwaliteit granuliet

(…)

Door GIB wordt momenteel voor granuliet op basis van de BRL 9321: “productcertificaat voor de milieuhygiënische kwaliteit van industriezand en gebroken industriegrind” een erkende kwaliteitsverklaring afgegeven. (…)

Uit het processchema blijkt dat granuliet ontstaat door spoelwater te concentreren met behulp van cycloneren, flocculatie en persen. Dit is een heel ander proces dan in het toepassingsgebied van de BRL 9321 is bedoeld.

Daarnaast wordt in de BRL 9321 onder de definitie van industriezand en (gebroken) industriegrind verstaan: “van nature in de bodem voorkomend sedimentair materiaal”. Granuliet is een industrieel product en niet een van nature in de bodem voorkomend sedimentair materiaal. (…)

Conclusie

De BRL 9321 is niet bruikbaar als erkende kwaliteitsverklaring c.q. milieuhygiënische verklaring voor granuliet. (…)”

Op 20 juni 2019 is de Notitie Granuliet besproken binnen het Implementatieteam Bbk (het IT), bestaand uit vertegenwoordigers van het ministerie van IenW (waaronder Bodem+ en ILT), waterschappen, provincies, gemeenten en het bedrijfsleven. In het verslag van deze vergadering is het volgende oordeel van het IT over granuliet opgenomen:

“Het IT geeft aan dat op basis van korrelgrootte het materiaal onder het begrip grond kan vallen maar qua structuur is het geen natuurlijk bodemmateriaal. In die zin volgt het IT de redeneerlijn in de notitie en adviseert het ministerie van I&W in haar uiteindelijke afweging aandacht te hebben voor de consequenties van beoordeling van het materiaal als bouwstof. Bouwstoffen mogen immers niet met de bodem worden vermengd en moeten terugneembaar worden toegepast. Het IT geeft aan dat de keuze ook consequenties heeft voor erkenningen (…) die zijn afgegeven op basis van BRL certificering.”

In verband met de discussie over granuliet hebben in 2019 ook gesprekken plaatsgevonden tussen GIB en (topambtenaren van) RWS/DGWB. In die gesprekken is naast de inhoudelijke discussie over de kwalificatie van granuliet ook aan de orde gekomen dat door de afwijzingen van RWS ON en RWS ZN een aanzienlijke hoeveelheid granuliet bij GIB in opslag ligt, en dat als GIB dit granuliet niet snel alsnog kan afzetten de leveringen van GIB voor de productie van asfalt in gevaar komen.

Van de kant van GIB is in juni 2019 voormalig minister [naam 1] (hierna: [naam 1] ) betrokken geraakt. [naam 1] was inmiddels aangesteld als directeur bij VolkerWessels, één van de aandeelhouders van GIB en - als wegenbouwer - ook afnemer van de producten van GIB.

[naam 1] heeft in juni 2019 contact opgenomen met de Secretaris-Generaal van IenW. Deze verwijst hem naar de directeur Leefomgeving bij RWS WVL (Water, Verkeer en Leefomgeving). [naam 1] e-mailt op 20 juni 2019 vervolgens aan (onder andere) deze directeur:

“(…) Ik heb begrepen dat u op de hoogte bent gesteld van de achtergrond, namelijk dat betreffende ondernemer tegen de randen van zijn bedrijfsvoering aanloopt vanwege deze kwestie die al meer dan een jaar sleept. Deze zaak zal binnenkort ook impact gaan hebben op de wegenbouwsector in Nederland, aangezien betreffende onderneming ( [bedrijf] ) een groot deel van de steenslag benodigd voor het Nederlandse asfalt levert en dan met name voor zoab. (…) via deze mail de vraag of u alledrie aan kunt geven welke data, tijdstippen (en locaties) voor u geschikte momenten zijn om tot een gesprek te komen met betreffende ondernemer. Ik ben gaarne bereid dat gesprek te faciliteren. VolkerWessels heeft weliswaar geen direct belang, maar wij willen natuurlijk ook graag duidelijkheid krijgen over de aanvoerproblemen die dreigen te ontstaan voor belangrijke grondstoffen. Ik hoop dat we kunnen komen tot een constructief en verhelderend gesprek dat bijdraagt aan het oplossen van de ontstane situatie.”

Op 27 juni 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen GIB ( [bedrijf] ) en RWS. Een medewerker van RWS heeft in een e-mail later diezelfde dag geschreven wat toen is besproken. In deze e-mail staat onder meer:

“Kort schrijf ik op wat ik er uit heb meegenomen:

(…)

- Er ligt een voornemen om granuliet als bouwstof te beschouwen (ipv grond). De moeilijkheid daarbij is dat een bouwstof terugneembaar moet zijn. Het voornemen is beschreven in een intern I&W memo dat op 12 juli in gesprek met beleidsmedewerker van DGWB zal worden besproken. (…)

- [bedrijf] heeft eigenlijk nodig dat a.s. maandag, als DGMI, ILT en RWS met [bedrijf] om de tafel zitten, de uitspraak wordt gedaan dat Noordse Leem (granuliet) met het bestaande certificaat kan worden toegepast. (…)

- Advies (…) aan [bedrijf] : 1. Toon aan dat je product schoon is (…) 2. Draag in de grond vs bouwstof discussie proportionaliteit / maatschappelijke effect aan als argument (binnen zes weken zal er geen asfalt meer geleverd kunnen worden. En [bedrijf] levert materiaal voor 85% van de deklagen in NL).”

In een interne e-mail van RWS van 9 juli 2019 wordt het volgende geschreven over het voor 12 juli 2019 geplande gesprek:

“De verwachting is dat [naam 1] - bij een onbevredigend resultaat op 12 juli - zal opschalen naar de minister.”

Op 12 juli 2019 hebben GIB en [naam 1] een gesprek gehad bij DGWB naar aanleiding van de Notitie Granuliet. Na afloop van dit gesprek schrijft GIB in een e-mail aan DGWB:

“Fijn dat we gezamenlijk tot de conclusie zijn gekomen dat Granuliet als grond gezien kan blijven worden.

Wij hebben ervaren dat jullie de urgentie inzien en dat jullie direct vervolgacties inzetten richting IL&T en RWS.”

In een interne e-mail van RWS van 5 augustus 2019 wordt besproken dat een RWS-directeur de Directeur-Generaal van RWS zal informeren over de laatste ontwikkelingen en de gesprekken met GIB:

“[De RWS directeur] informeert [de Directeur-Generaal van RWS] op hoofdlijnen:

- Duiding potentieel van een risico voor asfaltproductie, dat voortkomt uit weigering HH om restmateriaal te accepteren in diepe plas;

- Dat het voortouw nu bij DGWB ligt voor een richtinggevende uitspraak.”

Op 14 augustus 2019 mailt de Directeur-Generaal van RWS over een aankomend overleg:

“Ik hoor grg wat er uit t overleg komt. En als daar niet uit komt dat t grond is dan grg escaleren. Als er uit komt dat t wel grond is dan moet er goede begeleiding zijn naar degenen die nu binnen wvl en ON overtuigd zijn dat dat fout is.”

In augustus 2019 is binnen IenW gesproken over de discussie rondom granuliet. In een verslag van 26 augustus 2019 staat:

“IenW en RWS hebben intern gesproken over de ontstane onduidelijkheid op 19 augustus 2019. Daar is de conclusie getrokken dat er weliswaar vragen te stellen zijn over de technische aard van het product maar dat er onvoldoende redenen zijn om de in het verleden toegestane praktijk van de toepassing van granuliet als grond nu te herzien. Granuliet kan dus onveranderd als grond worden toegepast.”

Op 23 september 2019 heeft RWS ZN een melding van GIB voor de toepassing van granuliet in Over de Maas afgewezen, met onder meer als argument dat het aangeleverde certificaat ontoereikend is omdat granuliet niet onder de BRL 9321 valt, en dat na intern overleg binnen RWS nog niet is vastgesteld of granuliet als grond kan worden aangemerkt. Het aangeleverde bewijsmiddel (het BRL 9321 certificaat) is volgens RWS ZN daarmee niet toereikend. Voor zover er wel een geldig bewijsmiddel is, bestaan er volgens RWS ZN ook bezwaren op grond van artikel 5 Bbk (toepassing van afvalstoffen, zonder nuttige toepassing) en artikel 7 Bbk (zorgplicht).

Op 10 oktober 2019 heeft de Directeur-Generaal van Water en Bodem een memo verstuurd aan de Directeur-Generaal van RWS (hierna: de Memo van 10 oktober 2019). Het Directoraat-Generaal Water en Bodem (DGWB) is in deze kwestie de beleidsverantwoordelijke instantie. In de Memo van 10 oktober 2019 is bepaald dat granuliet nog steeds als grond kan worden toegepast en dat het certificaat op basis van BRL 9321 kan worden gebruikt. In de memo staat onder meer:

“In eerste instantie is de vraag - is granuliet een bouwstof of grond - behandeld door specialisten van WVL, ILT en RWS ON en zijn definities en standpunten verkend. Vanuit deze specialistische benadering zijn in april en juni conceptnotities gemaakt. Hierin wordt geconcludeerd dat granuliet een bouwstof is. Daarna is de laatste versie van de notitie besproken met betrokken belanghebbenden. Vastgesteld is dat in de conceptnotities voorbij wordt gegaan aan het feit dat granuliet vanaf de inwerkingtreding van het Besluit bodemkwaliteit (sinds 2008) als grond is beschouwd. De bredere maatschappelijke gevolgen van de keuze zijn in de conceptnotitie niet in beeld gebracht. DGWB heeft daarom in overleg met RWS vastgesteld dat - gezien de historie en context - geen nieuwe overtuigende argumenten zijn aangedragen om het toepassen van granuliet als grond niet te accepteren. Daarom kan Granuliet nog steeds als grond – onder de regels van het Besluit Bodemkwaliteit – worden toegepast. Inmiddels heeft ILT aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de huidige wijze van certificeren van granuliet (o.g.v. normdocument BRL 9321), dit in afwachting van een nieuw te ontwikkelen normdocument (BRL 9344).”

Op 17 oktober 2019 heeft GIB weer een melding gedaan bij RWS ZN voor de toepassing van granuliet in Over de Maas. RWS ZN heeft die melding afgewezen met dezelfde motivering als de afwijzing van 23 september 2019.

Naar aanleiding van die afwijzing heeft [naam 1] diezelfde dag via WhatsApp contact opgenomen met de Directeur-Generaal van RWS:

“Beste […] , kan ik je even bellen inzake de granuliet zaak. Die leek opgelost, maar ettert helaas nog steeds door. Groet, [naam 1] ”

Die antwoordt de volgende dag (18 oktober 2019):

Hallo [naam 1] , betrokken partij krijgt vandaag nog te horen dat hij vergunning krijgt. Heb met betrokken HID’en gesproken en lijn is voor iedereen nu helder. Groet en fijn weekend. […]

Op 18 oktober 2019 heeft de Directeur-Generaal van RWS een gesprek gevoerd met (de directie van) RWS ZN. Later diezelfde dag heeft RWS ZN de melding alsnog toereikend geoordeeld, met de toevoeging ‘op basis van gewijzigde inzichten’.

Vanaf eind oktober 2019 is GIB verder gegaan met het storten van granuliet in de plassen in het gebied Over de Maas.

Tv-uitzendingen en andere publicaties van Zembla

Zembla is het onderzoeksjournalistieke televisieprogramma van BNNVARA. Het programma richt zich op het kritisch onderzoeken en controleren van de handelswijze van actoren die invloed hebben op de samenleving.

Op 6 februari 2020 heeft Zembla een tv-programma uitgezonden met de titel ‘De afvaldump door Rijkswaterstaat’ (hierna ook: de Eerste Uitzending). In het begin van deze uitzending wordt door de voice-over van Zembla het volgende gezegd: “In deze uitzending onthullen we dat tegen de regels in afval van een groot Amsterdams bouwstoffenbedrijf gestort wordt in de Gelderse natuurplas Over de Maas.”.

In de uitzending is aandacht besteed aan het toepassen van granuliet voor het verondiepen plassen in het gebied Over de Maas. Daarbij wordt duidelijk gemeld en getoond dat GIB ( [bedrijf] ) de producent en leverancier van het granuliet is. In de uitzending wordt uitgedragen dat granuliet niet als grond kan worden aangemerkt en dus niet mag worden toegepast voor het verondiepen van plassen. Ook wordt gesteld dat hoge ambtenaren van Rijkswaterstaat door beïnvloeding van buitenaf hebben besloten om granuliet desondanks toch als grond aan te merken. Daarbij zouden hoge ambtenaren binnen Rijkswaterstaat lagere ambtenaren hebben gedwongen om in te stemmen met toepassing van granuliet in Over de Maas. In dit verband wordt ook ingegaan op de rol van [naam 1] bij de contacten tussen GIB en hoge ambtenaren van Rijkswaterstaat. Ook wordt ingegaan op het door GIB toegevoegde flocculant in granuliet.

In deze Eerste Uitzending heeft Zembla gevraagd aan J. [milieuchemicus] , toen gepensioneerd maar tot 2018 als milieuchemicus verbonden aan de universiteit Wageningen (hierna: [milieuchemicus] ) om zich uit te laten over granuliet. Daartoe wordt door [journalist] , journalist van Zembla, een monster van granuliet en het BRL 9321 certificaat aan [milieuchemicus] getoond. In de uitzending wordt vervolgens onder meer het volgende gezegd:

“voice-over: Milieuchemicus [milieuchemicus] is gespecialiseerd in bodem- en waterverontreiniging. Hij is meteen duidelijk.

[milieuchemicus] : Nee dit is geen grond.

voice-over: Volgens hem is granuliet geen grondsoort, onder meer omdat er nauwelijks organisch materiaal in zit.

[journalist] : Zou u het in uw tuin willen hebben?

[milieuchemicus] : Nee, dat zou ik absoluut niet en dat vind ik een bovendien altijd een goed criterium voor of iets grond is: zou je het in tuin willen hebben? En dit materiaal, ik ben bang dat er niets op groeit. Dat elk plantje dat je erin stopt, dat ie doodgaat.

(…)

voice-over: We laten [milieuchemicus] het certificaat zien dat we van [bedrijf] hebben gekregen, en dat ook door Rijkswaterstaat gebruikt wordt om aan te tonen dat er niets illegaals gebeurt.

[milieuchemicus] : De eerste stap is verkeerd door het industriezand te noemen. Het is gewoon, ja dat is het in mijn ogen niet, het is geen zand. Het is dus een onjuist certificaat want het is een certificaat van een product waar het niet over gaat.”

Ook zijn in de uitzending forensisch onderzoeker [onderzoeker] (hierna: [onderzoeker] ) en oud-officier van justitie [naam 2] (hierna: [naam 2] ) aan het woord geweest. De uitzending bevat de volgende fragmenten:

“voice-over [onderzoeker] is voormalig milieuhandhaver en forensisch onderzoeker. Ook hij is ervan overtuigd dat het certificaat niet bij het granuliet hoort.

[onderzoeker] : Kijk, als jij iemand dit productcertificaat geeft en je zegt van joh, dit is het spul wat ik ga leveren, ja, dan zit je op een vorm van oplichting, dan gooi je iets anders in de plas dan eigenlijk hier op staat. Wat je hier ziet is dat dit materiaal een restproduct is, wat geen grond is, dat nu naar Over de Maas gebracht wordt en wat daar dus als het ware geen nuttige toepassing is [in] deze grote hoeveelheden en ook niet functioneel is. Dan praat je echt over dumpen van afval.

[journalist] : Dat is het, en dan.

[onderzoeker] : En dat gebeurt in Over de Maas op dit ogenblik.

voice-over: Voormalig milieuofficier van justitie [naam 2] is het daarmee eens. Volgens hem pleegt [bedrijf] meerdere strafbare feiten.

[naam 2] : Als je het in juridische termen zou kwalificeren dan zou je zeggen dat die bedrijven opzettelijk valsheid in geschrifte hebben gepleegd door het zelf al te definiëren als grond, het aan te bieden als grond. En bovendien hebben ze zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk storten van afvalstoffen in een plas, in strijd met de Wet Bodembescherming. Dan is het een economisch delict van de hoogste categorie, en dat betekent dat er forse straffen op staan.

[journalist] : Waar moet ik dan aan denken?

[naam 2] : Dan moet je aan gevangenisstraffen denken van maximaal zes jaar.

(…)

[naam 2] : (…) Dat bedrijf heeft een groot probleem en doet het voorkomen alsof het geen probleem is, want anders kan het niet opgelost worden en op deze manier komen ze relatief goedkoop van hun afvalstoffen af. Dus door illegaal te storten ja behalen ze ook een enorm economisch voordeel.”

Door de voice-over van Zembla wordt gesteld dat opvalt dat de deskundigen ook waarschuwen voor de flocculant die in het granuliet zit. Vervolgens volgt een fragment waarin over de flocculant wordt gesproken:

“ [milieuchemicus] : Flocculant is een stof om te zorgen dat het geen troebeling geeft. Het is een chemische stof die wordt toegevoegd om die troebeling te voorkomen.

[journalist] : Dat zit in het granuliet?

[milieuchemicus] : Dat zit in het granuliet.

[journalist] : En dat maakt dat het eigenlijk nog gevaarlijker is om het toe te passen daar?

[milieuchemicus] : Ja, je weet niet wat het in de toekomst gaat brengen. Het kan meevallen, maar het is gewoon onbekendheid. Het is onbekend, en dat moet je zeker niet doen in een ongecontroleerd systeem als zo’n plas.

[naam 2] : Die plas staat in open verbinding met de Maas, dus dat water gaat steeds heen en weer. Dus als er verontreinigde stoffen in zitten, dan gaan die zich door het hele watersysteem verspreiden.”

In de uitzending komt ook [naam 1] aan het woord over zijn rol:

“Voice-over: [naam 1] kent zowel de top van Rijkwaterstaat als de directie van [bedrijf] . Hij brengt beide partijen dus bij elkaar. [naam 1] doet dat ook om een probleem voor VolkerWessels op te lossen, vertelt hij aan ons.

[naam 1] : Wij zouden daar last van krijgen vanwege het feit dat [bedrijf] Steenhandel tussen de 50 en 75 procent van het steenslag voor het asfalt in Nederland regelt, en dat granuliet is een restproduct wat overblijft als ze steenslag maken, en daar lag het hele Amsterdamse havengebied overal wel vol mee, dus hij was door zijn opslagcapaciteit heen. En dat zou betekenen dat wij geen steenslag meer zouden kunnen krijgen. Niet alleen wij hoor, overigens de hele bouwsector in Nederland. Toen heb ik ze dus in contact gebracht met Rijkswaterstaat om dat probleem te proberen op te lossen.

(…)

voice-over: Uit een interne memo die wij hebben blijkt dat de ambtelijke top uiteindelijk om is gegaan na een gesprek met betrokken belanghebbenden. Vanwege de bredere maatschappelijke gevolgen mag granuliet als grond worden gezien. De memo wordt afgesloten met de voetnoot dat [bedrijf] een van de belangrijkste leveranciers is voor de asfaltindustrie.

[journalist] : Heeft u er druk op uitgeoefend om dit voor elkaar te krijgen?

[naam 1] : Nee hoor, dat is gewoon een telefoonnummer aan iemand geven en hem veel succes wensen.”

Het standpunt van GIB en het ministerie van IenW komt in de uitzending ook aan de orde:

“voice-over: In een schriftelijke reactie laat het ministerie weten te hebben ingestemd met granuliet als grond, omdat er geen overtuigende argumenten zijn om het niet als grond te accepteren.

(…)

voice-over: Over het gebruikte certificaat zegt het ministerie dat er geen bezwaar is tegen de huidige manier van certificeren, in afwachting van een nieuw te ontwikkelen norm. [bedrijf] laat nogmaals weten dat ze niets illegaals doen, omdat het ministerie granuliet als grond beoordeelt. Hun hele reactie is te lezen op onze website.”.

Op 10 september 2020 heeft Zembla de Eerste Uitzending opnieuw uitgezonden. Op 24 september 2020 heeft Zembla een tweede televisie-uitzending over deze kwestie uitgezonden getiteld ‘De afvaldump door Rijkswaterstaat (deel 2)’ (hierna ook: de Tweede Uitzending). De Tweede Uitzending is mede tot stand gekomen naar aanleiding van een groot aantal documenten die Zembla via een WOB-verzoek had verkregen. In de Tweede Uitzending is met name aandacht besteed aan de contacten tussen GIB enerzijds en topambtenaren binnen RWS/IenW anderzijds rondom de besluitvorming over granuliet in 2019, en de rol die [naam 1] daarbij zou hebben gespeeld. Deze Tweede uitzending is herhaald op 14 januari 2021. Daarnaast heeft Zembla ook andere publicaties aan de kwestie gewijd, onder meer in de vorm van artikelen, podcasts en tweets.

GIB heeft Zembla gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank, samengevat:

I. voor recht verklaart dat Zembla onrechtmatig jegens GIB heeft gehandeld zoals omschreven in het lichaam van de dagvaarding, in het bijzonder door GIB herhaaldelijk, onder andere in de tv-uitzendingen van Zembla van 6 februari 2020 en 24 september 2020, en in meerdere artikelen op de website van Zembla, te beschuldigen van onder meer illegale activiteiten nu granuliet volgens Zembla niet zou (kunnen) worden gekwalificeerd als grond en/of er gebruik zou zijn gemaakt van een vals productcertificaat en/of granuliet schadelijk zou zijn voor mens en milieu en/of soortgelijke beschuldigingen;

II. voor recht verklaart dat Zembla onrechtmatig heeft gehandeld zoals omschreven in het lichaam van de dagvaarding door te weigeren de hiervoor genoemde beschuldigingen recht te zetten;

III. voor recht verklaart dat Zembla met haar journalistieke handelswijze zoals omschreven in het lichaam van de dagvaarding jegens GIB onrechtmatig heeft gehandeld;

IV. Zembla beveelt om binnen twee dagen na betekening van het vonnis de onderstaande rectificatietekst te plaatsen op de in de dagvaarding nader omschreven plaatsen en wijze, op straffe van een dwangsom van € 25.000 voor elke dag of gedeelte daarvan dat Zembla verzuimt dit bevel na te komen:

“Zembla handelt onrechtmatig inzake granuliet berichtgeving

Zembla heeft in een tv-uitzending van 6 februari 2020 en in een tv-uitzending van 24 september 2020, alsmede in een veelheid van overige publicaties en uitingen, aandacht besteed aan de toepassing van granuliet. In deze berichtgeving heeft zij Graniet Import Benelux B.V. ook wel ‘ [bedrijf] ’ genoemd, onder meer beschuldigd van illegale activiteiten, nu granuliet volgens Zembla niet zou (kunnen) worden gekwalificeerd als grond, er gebruik zou zijn gemaakt van een vals productcertificaat en granuliet schadelijk zou zijn voor mens en milieu. De Rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van [datum] geoordeeld dat deze beschuldigingen geen steun vinden in het feitenmateriaal en dat BNNVARA en Zembla onrechtmatig hebben gehandeld jegens [bedrijf] . De Rechtbank is verder van oordeel dat BNNVARA en Zembla tevens onrechtmatig jegens [bedrijf] hebben gehandeld door de (journalistieke) wijze waarop zij gedurende een lange periode over granuliet hebben bericht. De Rechtbank Den Haag heeft BNNVARA en Zembla bevolen deze rectificatie te plaatsen.

Het vonnis van de Rechtbank Den Haag is hier te lezen [link.]”

danwel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen tekst en wijze van rectificeren;

V. Zembla veroordeelt tot vergoeding van de door GIB als gevolg van het onrechtmatig handelen geleden immateriële en materiële schade, nader op te maken bij staat, met nevenvorderingen;

VI. met veroordeling van Zembla in de proceskosten inclusief de nakosten.

De rechtbank heeft de vorderingen II en III afgewezen. De vorderingen I, IV, V en VI zijn als volgt toegewezen. De rechtbank heeft:

- voor recht verklaard dat Zembla onrechtmatig (want niet met de van haar te verwachten zorgvuldigheid) tegenover GIB heeft gehandeld door de door [naam 2] gedane uitlatingen over het opzettelijk plegen van strafbare feiten door GIB in de uitzending van Zembla van 6 februari 2020 op te nemen, echter zonder voldoende feitelijke basis en op de ongenuanceerde en onvoorwaardelijke wijze zoals Zembla dat toen heeft gedaan;

- Zembla bevolen om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis op al haar webpagina’s over de uitzending van 6 februari 2020 en in de montage van die uitzending - dit in een nieuwe alinea direct na de door Zembla al permanent geplaatste rectificatietekst over [naam 2] - permanent de hierna volgende rectificatietekst te plaatsen, op straffe van een dwangsom van € 2.000 per dag dat Zembla in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen tot een maximum van € 100.000:

“Rectificatieverplichting Zembla

De Rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 31 augustus 2022 geoordeeld dat Zembla onrechtmatig (want niet met de van Zembla te verwachten zorgvuldigheid) tegenover het bedrijf Graniet Import Benelux (ook handelend onder de naam [bedrijf] ) heeft gehandeld door de door [naam 2] gedane uitspraken over het opzettelijk plegen van strafbare feiten door het bedrijf [bedrijf] in de uitzending van 6 februari 2020 op te nemen. Dit echter zonder voldoende feitelijke basis en op de ongenuanceerde en onvoorwaardelijke wijze zoals Zembla dat toen heeft gedaan. De rechtbank Den Haag heeft BNNVARA / Zembla bevolen deze rectificatie te plaatsen.”;

- Zembla veroordeeld tot vergoeding van de door GIB als gevolg van het bovenstaand onrechtmatig handelen van Zembla geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- Zembla veroordeeld in de proceskosten.

Zembla is het niet eens met het vonnis van de rechtbank en is in hoger beroep gekomen (het principale hoger beroep). Zembla eist dat het hof de vorderingen van GIB alsnog geheel afwijst.

Ook GIB is in hoger beroep gekomen (het incidentele hoger beroep). GIB is het er niet mee eens dat de verklaring voor recht en de rectificatie zijn beperkt tot de uitlatingen van [naam 2] over het opzettelijk plegen van strafbare feiten door het bedrijf GIB ( [bedrijf] ) in de uitzending van 6 februari 2020, en dat niet al haar vorderingen zijn toegewezen. GIB wil dat het hof alsnog al haar vorderingen toewijst.

De specifieke bezwaren (grieven) die Zembla en GIB tegen het vonnis hebben aangevoerd, komen hierna bij de beoordeling aan de orde voor zover ze relevant zijn voor de beslissing van het hof.

De standpunten van partijen in grote lijnen

- standpunt GIB

Volgens GIB heeft Zembla onrechtmatig gehandeld door GIB ten onrechte te beschuldigen van illegaal handelen. Hierdoor is de reputatie van GIB beschadigd. Meer specifiek gaat het erom dat in de uitlatingen van Zembla drie beschuldigingen terugkomen: (i) granuliet zou (door GIB) ten onrechte als grond worden gekwalificeerd en/of (ii) GIB zou een ongeldig (vals) productcertificaat gebruiken en/of (iii) granuliet zou schadelijk zijn voor mens en milieu. Met het stelselmatig herhalen van deze beschuldigingen geeft Zembla de gemiddelde kijker/lezer de boodschap dat het product granuliet niet deugt en dat GIB illegaal zou handelen door granuliet als grond te storten in de natuurplas Over de Maas. Van illegaal handelen is echter geen sprake, omdat het bevoegd gezag heeft besloten dat granuliet wel als grond kan worden aangemerkt, dat het verstrekte certificaat geldig is en granuliet gebruikt mag worden voor het verondiepen van plassen. In hoger beroep heeft GIB benadrukt dat het haar niet alleen gaat om expliciete beschuldigingen (geuit door [naam 2] ) dat GIB strafbaar zou handelen, maar ook om de impliciete wijze waarop Zembla de indruk wekt dat GIB als producent van granuliet illegaal bezig is. De algemene journalistieke handelswijze die Zembla hierbij heeft gehanteerd vormt volgens GIB een zelfstandige onrechtmatige daad. Zembla heeft namelijk maandenlang, publicatie na publicatie, eenzijdig, tendentieus en onvolledig bericht over granuliet, waarbij het standpunt van GIB, het ministerie van IenW, RWS en ILT, de uitkomsten van talloze onderzoeken en rechterlijke uitspraken consequent zijn genegeerd dan wel zijn ‘geframed’ volgens de tunnelvisie van Zembla.

- standpunt Zembla

Zembla stelt dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens GIB. Zembla moet zich als onderzoeksjournalistiek programma kritisch en waarschuwend kunnen uitlaten over misstanden die de samenleving raken. Zembla heeft aan de kaak willen stellen dat de top van RWS, onder invloed van de lobby van GIB en [naam 1] , in 2019 op oneigenlijke gronden heeft doorgedrukt dat granuliet als grond aangemerkt moest worden, en heeft daarbij de specialisten binnen IenW die tot de conclusie waren gekomen dat granuliet geen grond is opzij gezet. Het grondstandpunt is er door GIB, met behulp van [naam 1] , en de top van RWS doorheen gedrukt door met name erop te hameren dat wanneer GIB haar granuliet niet meer zou kunnen storten in natuurplassen, de asfaltproductie en dus de wegenbouw in gevaar zouden komen. Deze afvalstof wordt nu, in strijd met wet- en regelgeving, als grond gestort in natuurplassen met een productcertificaat dat niet bij granuliet hoort. Hierover mocht Zembla berichten zoals zij heeft gedaan. De journalistieke handelswijze die Zembla heeft gehanteerd is niet onrechtmatig: Zembla heeft uitgebreid onderzoek gedaan, heeft wederhoor gepleegd en heeft het standpunt van GIB (en IenW) afdoende weergegeven.

Algemeen juridisch kader

De vraag die moet worden beantwoord is of de uitlatingen in Zembla’s publicaties onrechtmatig zijn jegens GIB in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In deze zaak is sprake van twee botsende rechten: het recht op de vrijheid van meningsuiting van Zembla en het recht op bescherming van de reputatie van GIB. Het eerste recht wordt beschermd door artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) dat betrekking heeft op de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken. Het recht op bescherming van de reputatie, ook van commerciële ondernemingen, valt onder het recht op privacy van artikel 8 EVRM.

Zembla heeft aangevoerd dat bedrijven geen beroep kunnen doen op artikel 8 EVRM, maar dat gaat niet op. Uit jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) kan namelijk worden afgeleid dat de bescherming van de reputatie van bedrijven wel valt onder dit artikel. Dat kan worden afgeleid uit het arrest Regnum/Rusland1., waarin het ging om de vrijheid van meningsuiting aan de ene kant en de bescherming van de reputatie van een ‘commercial company’ aan de andere kant. Het EHRM plaatst die zaak in de context van een botsing van artikel 10 en artikel 8 EVRM (voor dat laatste: zie rechtsoverweging 62), heeft het over “a conflict between two rights which enjoy equal protection under the Convention”, en voordat het tot een afweging van de relevante omstandigheden overgaat, overweegt het EHRM dat het (deze) “competing Convention rights” tegen elkaar moet afwegen (zie rechtsoverweging 67).

Het is niet zo dat een van de twee rechten in het algemeen zwaarder weegt dan het andere. De vraag aan welke van beide rechten in een concreet geval meer gewicht toekomt (en dus of al dan niet sprake is van een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW), moet worden gevonden door een afweging van de omstandigheden van het geval. In uitspraken van het EHRM en van de Hoge Raad zijn voor deze afweging gezichtspunten ontwikkeld.

In dit geval zijn bij de afweging in ieder geval de volgende algemene omstandigheden (gezichtspunten) van belang:

( a) Dragen de uitlatingen bij aan een debat over zaken van algemeen belang?

Van groot gewicht is of de uitlatingen bijdragen aan een debat over zaken van publiek belang. Is dat het geval, dan komt veel ruimte en gewicht toe aan de vrijheid van meningsuiting en moeten er zwaarwegende redenen zijn om die te beperken. Dit omdat een open en kritisch publiek debat wezenlijk is voor een democratische samenleving.

( b) Wie doet de uitlatingen?

In dit geval gaat het om uitlatingen van de pers (Zembla). In het kader van de vrijheid van meningsuiting komt aan de pers bijzondere betekenis toe. De pers heeft een belangrijke maatschappelijke functie, met name als publieke waakhond die zaken blootlegt, en kan voorzien in het recht van het publiek om (kritische) informatie te ontvangen. Wat betreft de wijze waarop de pers daarbij te werk gaat geldt de journalistieke vrijheid als belangrijk uitgangspunt. Dat betekent onder meer dat niet alleen een objectieve en ingetogen wijze van verslaglegging wordt beschermd, maar dat ook een bepaalde mate van overdrijving of zelfs provocatie is toegestaan. Daarbij dient echter wel de journalistieke zorgvuldigheid in acht te worden genomen: journalisten moeten voor een accurate en betrouwbare berichtgeving zorgen, in het bijzonder wanneer beschuldigingen worden geuit, met in achtneming van de journalistieke ethiek.

( c) Vinden de uitlatingen voldoende steun in het beschikbare feitenmateriaal?

Van belang is of de gedane uitlatingen voldoende steun vinden in het feitenmateriaal waarover men op het moment van de uitlatingen beschikte of kon beschikken. Wel geldt dat ook later gebleken feiten die de juistheid van de uitingen ondersteunen, alsnog - achteraf - een rechtvaardiging voor die publicatie kunnen vormen, ook al was de feitelijke basis aanvankelijk te mager. Andersom maken later gebleken feiten die de juistheid van het gepubliceerde weerspreken, die publicatie niet achteraf onrechtmatig wanneer de ten tijde van de publicatie beschikbare feiten die publicatie op dat moment wel rechtvaardigden. Bij de beoordeling of sprake is van voldoende steun in het feitenmateriaal, kan van belang zijn of een uitlating moet worden beschouwd als een waardeoordeel of een feitelijk bericht. Bij feitelijke berichtgeving speelt de vraag of steun kan worden gevonden in de feiten een grotere rol, terwijl dat bij waardeoordelen niet of in ieder geval in mindere mate aan de orde is.

( d) Over wie gaan de uitlatingen?

Van belang is wat de hoedanigheid en maatschappelijke positie is van de persoon op wie de uitlatingen betrekking heeft. Zo dienen grote commerciële ondernemingen, zoals GIB, in het algemeen meer kritisch commentaar op hun handelen te dulden dan natuurlijke personen.

( e) De omvang van het publiek dat met de uitlatingen wordt bereikt.

Een groter bereik van een uitlating leidt eerder tot onrechtmatigheid dan wanneer dezelfde uitlating slechts een beperkte kring van personen bereikt.

(f) De ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie de uitlating betrekking heeft.

Aanpak

- de drie ‘beschuldigingen’

Het hof zal eerst aandacht besteden aan de drie beschuldigingen die volgens GIB, ook ieder op zich genomen, onrechtmatig zijn. Het gaat om de uitlatingen dat (i) granuliet geen grond is, (ii) het productcertificaat op basis van BRL 9321 niet past bij granuliet en (iii) granuliet, en met name het daarin aanwezige flocculant, (mogelijk) schadelijk is voor mens en milieu. Het hof begrijpt dat GIB deze uitlatingen aanduidt als ‘beschuldigingen’ omdat daarmee impliciet de boodschap wordt uitgedragen dat het granuliet van GIB niet in plassen gestort mag worden en GIB in strijd met de regels, en in die zin illegaal, handelt als ze dat wel doet.

Het hof zal per kwestie (‘beschuldiging’) beoordelen of de uitlatingen van Zembla onrechtmatig zijn, mede aan de hand van de gezichtspunten die hiervoor in 6.6 zijn genoemd. Daarbij zal het hof niet alleen bekijken of Zembla deze drie kwesties inhoudelijk kritisch aan de orde mocht stellen, maar ook of de wijze waarop zij dat heeft gedaan voldoende zorgvuldig was.

Voor zover er - naast de algemene conclusie over de betreffende kwestie - aanleiding is om afzonderlijke uitlatingen daarover nog nader onder de loep te nemen, zal het hof ook daarop nog ingaan. Het hof heeft er nota van genomen dat GIB vindt dat alle uitlatingen waar zij bezwaar tegen heeft gemaakt afzonderlijk besproken moeten worden. Het hof heeft de publicaties waarin die uitlatingen worden gedaan bekeken om te zien of de daar gebruikte formuleringen (en niet de GIB gegeven beschrijvingen daarvan) onrechtmatig zijn. Uit het oordeel dat het hof over de drie kwesties in het algemeen zal geven, vloeit voor een groot deel van de uitlatingen al voort dat evident is dat die niet onrechtmatig zijn. Die zal het hof niet afzonderlijk bespreken. Alleen uitlatingen waarvoor geldt dat de uitkomst mogelijk niet meteen duidelijk is, zullen nog apart worden belicht.

In de discussie over deze zaak speelt de volgende factor een prominente rol. Het bevoegde gezag - met name de bevoegde instantie binnen IenW - heeft geoordeeld dat het granuliet van GIB op basis van het certificaat BRL 9321 als grond gestort mag worden in natuurplassen. Voor zover GIB van mening is dat reeds daarom uitlatingen dat granuliet geen grond is en/of dat het certificaat BRL 9321 niet past bij granuliet en/of dat granuliet (mogelijk) schadelijk is al onrechtmatig zouden zijn, gaat dat niet op. Een dergelijk standpunt kan in zijn algemeenheid niet worden aanvaard. Het zou namelijk tot de onacceptabele consequentie leiden dat het ongeoorloofd zou zijn om kritiek te uiten op door het bevoegd gezag genomen beslissingen en de wijze waarop het daarbij de regels toepast. Beslissingen van uitvoerende instanties kunnen in strijd met geldende regelgeving zijn, en er mag discussie gevoerd worden over de vraag of dat het geval is. Of de discussie daarover, wat betreft de inhoud en de wijze waarop die wordt gevoerd, onrechtmatig is jegens een derde partij die daarvan (al dan niet indirect) negatieve gevolgen kan ondervinden (hier: GIB), hangt af van de omstandigheden van het geval. Het hof zal de omstandigheden die daarbij relevant zijn afwegen bij de bespreking van de drie kwesties.

- de uitlating van [naam 2]

Naast de hiervoor genoemde drie ‘beschuldigingen’, die mogelijk indirect negatieve gevolgen hebben voor de reputatie van GIB (en de afzet van haar product granuliet), acht GIB ook ‘de expliciete beschuldiging dat GIB strafbaar zou handelen’ onrechtmatig. GIB doelt hiermee met name op de volgende door Zembla uitgezonden uitspraak van [naam 2] (hierna: de uitlating van [naam 2] ):

“Als je het in juridische termen zou kwalificeren, dan zou je zeggen dat die bedrijven opzettelijk valsheid in geschrifte hebben gepleegd door het zelf al te definiëren als grond en het aan te bieden als grond. En bovendien hebben ze zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk storten van afvalstoffen in een plas, in strijd met de Wet Bodembescherming. Dan is het een economisch delict van de hoogste categorie, en dat betekent dat er forse straffen op staan. (…) Dan moet je aan gevangenisstraffen denken van maximaal zes jaar.”

De rechtbank heeft geoordeeld dat Zembla onrechtmatig heeft gehandeld door deze uitlating van [naam 2] uit te zenden. Zembla is het daar niet mee eens. Het hof zal de vraag of Zembla onrechtmatig heeft gehandeld door deze uitlating van [naam 2] uit te zenden apart bespreken (zie 6.48-6.62).

Kritische uitlatingen over (i) de kwalificatie van granuliet als grond en (ii) het certificaat

In de Eerste Uitzending van 6 februari 2020, in de Tweede Uitzending van 24 september 2020 en in andere publicaties heeft Zembla uitlatingen gepubliceerd met de boodschap (i) dat granuliet (van GIB) volgens de regelgeving niet als grond gekwalificeerd mag worden en (ii) - nauw daarmee samenhangend - dat het aan GIB verleende certificaat op basis van BRL 9321 niet van toepassing kan zijn op granuliet. Het hof moet beoordelen of Zembla hiermee onrechtmatig jegens GIB heeft gehandeld.

- voldoende steun in feitenmateriaal voor (i)

De uitlatingen komen erop neer dat granuliet, met de feitelijke eigenschappen die het heeft, niet valt onder de juridische definitie van ‘grond’. Van een dergelijke uitlating kan worden geëist dat die voldoende steun heeft in de feiten, in de zin dat (a) die uitlating voldoende strookt met de feitelijke eigenschappen van granuliet en (b) de gehanteerde uitleg van het begrip ‘grond’ juridisch verdedigbaar is.

Zembla wijst erop dat granuliet volgens de regelgeving geen grond kan zijn, alleen al omdat de toevoeging van de chemische stof polyacrylamide, die in het granuliet aanwezig blijft, in strijd is met het ‘bijmengverbod’ dat voor grond geldt. Als toelichting wijst Zembla op het volgende. Artikel 34 lid 2 Bbk bepaalt weliswaar dat grond ten hoogste 20% bodemvreemd materiaal mag omvatten, maar daarbij gaat het alleen om materiaal dat voorafgaand aan het ontgraven of bewerken ervan aanwezig was, en nadrukkelijk niet om bodemvreemd materiaal dat later is bijgemengd. Dat volgt uit de nota van toelichting bij artikel 34 lid 2 Bbk, waarin staat “Het gaat nadrukkelijk niet om het bijmengen van bodemvreemd materiaal in grond”, en uit artikel 1.1 onder 2 Rbk dat bepaalt dat het bodemvreemd materiaal “voorafgaand aan het ontgraven of bewerken in de grond (…) aanwezig was” (zie 3.8). Polyacrylamide is een bodemvreemde stof en als dat wordt bijgemengd, dan voldoet het materiaal niet meer aan de vereisten voor grond, aldus Zembla.

Het hof is van oordeel dat dit door Zembla aangevoerde argument voor het standpunt dat granuliet geen grond is voldoende steun heeft in de feiten. Vaststaat immers dat polyacrylamide een bodemvreemde stof is die tijdens het produceren van granuliet wordt toegevoegd en daarin aanwezig blijft, en uit de toelichting bij het Bbk en uit de Rbk blijkt voldoende duidelijk dat voor grond een bijmengverbod geldt, wat tot gevolg heeft dat granuliet geen grond kan zijn.

Het argument van GIB dat geen sprake is van ‘bijmengen’ omdat GIB flocculant niet aan granuliet toevoegt met het doel om flocculant daarin aanwezig te laten blijven, kan niet afdoen aan deze conclusie. Niet valt in te zien waarom de reden waarom een stof wordt toegevoegd (en vervolgens wel aanwezig blijft in het materiaal) verschil zou moeten maken in het kader van het bijmengverbod zoals dat in de regelgeving is geformuleerd.

Voor de bewering dat granuliet geen grond is, kon Zembla bovendien steun ontlenen aan de Notitie Granuliet. Daarin concluderen medewerkers van IenW - door de Directeur-Generaal van Water en Bodem in de Memo van 10 oktober 2019 aangeduid als ‘specialisten’ - dat granuliet om verschillende redenen, waaronder de toevoeging van flocculant, geen grond is. Dat daarna binnen IenW op een hoger niveau de beslissing is genomen om granuliet toch als grond te (blijven) kwalificeren, maakt niet dat daarna niet meer kon worden beweerd dat het volgens de regelgeving geen grond is, temeer omdat uit de motivering van die beslissing blijkt dat van doorslaggevend belang is geacht (a) dat granuliet in de periode daarvoor wel als grond is gekwalificeerd en gebruikt en (b) dat het “bredere maatschappelijke gevolgen” heeft als granuliet niet meer als grond wordt aangemerkt (zie de Memo van 10 oktober 2019, weergegeven bij 3.43). Hieruit blijkt niet dat inhoudelijk op zuivere en juiste wijze is getoetst aan de regelgeving die bepaalt wanneer een materiaal of product ‘grond’ is. Dat bijvoorbeeld aan het bijmengverbod is getoetst blijkt niet, terwijl dat wel voor de hand zou hebben gelegen nu vaststaat dat IenW er pas in 2018 achter kwam dat flocculant in de vorm van polyacrylamide werd toegevoegd. Ook latere berichten van de zijde van IenW inhoudend dat granuliet wel als grond gekwalificeerd kan worden, doen er niet aan af dat er voldoende steun was voor het tegenovergestelde standpunt dat door Zembla werd uitgedragen.

GIB heeft ook een beroep gedaan op rechterlijke uitspraken waaruit zou blijken dat granuliet als grond aangemerkt moet worden, te weten twee uitspraken in bestuursrechtelijke kort geding procedures - van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 25 juni 20202.en van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 29 juni 20203.- en de uitspraak van de ABRvS van 13 oktober 20214.in een bodemprocedure. Het hof overweegt hierover dat de vraag die hier moet worden beantwoord is of deze uitspraken meebrengen dat er geen voldoende feitelijke steun (meer) is voor het door Zembla uitgedragen standpunt dat granuliet (met name vanwege het bijmengverbod) niet als grond kan worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is en licht dat als volgt toe.

Al deze uitspraken zijn gedaan in procedures tussen (onder meer) de gemeente West Maas en Waal aan de ene kant en de minister (en staatssecretaris) van IenW aan de andere kant. Zembla was daarbij geen partij. In geen van deze uitspraken wordt ingegaan op het bijmengverbod, ook niet in de uitspraak van de ABRvS van 13 oktober 2021. In die uitspraak overweegt de ABRvS dat zij “geen aanknopingspunten aanwezig heeft geacht voor de conclusie dat de minister en de staatssecretaris het granuliet niet mochten beschouwen als grond in de zin van het Bbk”, maar dat de ABRvS daarbij (inhoudelijk) naar het bijmengverbod heeft gekeken blijkt nergens uit. De ABRvS constateert wel dat flocculant aan granuliet wordt toegevoegd, maar overweegt vervolgens alleen dat dit geen probleem is omdat de hoeveelheid toegevoegd flocculant ver onder de grens ligt van ten hoogste 20 gewichtsprocenten bodemvreemd materiaal als bedoeld in artikel 34 lid 2 Bbk (zie rechtsoverweging 9.4. van de uitspraak). Daarmee wordt echter niet ingegaan op de omstandigheid dat in nota van toelichting bij dat artikel staat dat die bepaling ziet op bodemvreemd materiaal dat al in de bodem zit als het wordt afgegraven en dat het nadrukkelijk niet gaat om het bijmengen van bodemvreemd materiaal. Ook uit deze uitspraak volgt dus niet dat het argument van Zembla inzake het bijmengverbod juridisch niet houdbaar zou zijn.

De conclusie is dat het argument dat granuliet niet als grond gekwalificeerd kan worden vanwege het bijmengverbod, juridisch zeer goed verdedigbaar. Daarmee hebben uitlatingen die erop neerkomen dat granuliet geen grond is solide steun in het feitenmateriaal.

- voldoende steun in feitenmateriaal voor (ii)

De kwestie van het door Intron afgegeven certificaat ligt voor een groot deel in het verlengde van de discussie over de kwalificatie van granuliet als grond. Vaststaat immers dat een certificaat op basis van BRL 9321 inhoudt dat de gecertificeerde materie aangemerkt kan worden als grond in de zin van het Bbk (zie 3.15). Hiervoor is vastgesteld dat er voldoende steun in de feiten is voor uitlatingen dat granuliet geen grond is. Dat betekent dat er daarom al ook voldoende steun is voor uitlatingen dat het op basis van BRL 9321 afgegeven certificaat niet past bij granuliet.

Daar komt nog het volgende bij. Uit de Notitie Granuliet blijkt dat ook specialisten binnen IenW van mening zijn dat granuliet niet onder BRL 9321 kan vallen (zie 3.31, de passage onder 5.3.). Sterker nog, uit de Memo van 10 oktober 2019 valt op te maken dat ook het bevoegd gezag eigenlijk vindt dat BRL 9321 niet bij granuliet past, maar dat in afwachting van een nog op te stellen BRL 9344, het certificaat op basis van BRL 9321 toch voor granuliet mag worden gebruikt om “andere” redenen (zie 3.43).

- afweging van alle omstandigheden: (i) en (ii) niet onrechtmatig

De publicaties van Zembla die kritisch aan de orde stellen of granuliet wel met het certificaat op basis van BRL 9321 als grond in de natuurplassen in het gebied Over de Maas gestort mag worden, dragen bij aan debat over een zaak van publiek belang. Hiervoor is geconcludeerd dat de uitlatingen die erop neerkomen dat granuliet volgens de regels geen grond is en dat het aan GIB verleende certificaat op basis van BRL 9321 niet geldig is, in de zin dat granuliet volgens de regels niet onder deze BRL valt, voldoende steun hebben in het feitenmateriaal. Afgezet tegen deze omstandigheden, heeft GIB als commerciële onderneming te dulden dat zij (min of meer indirect) nadelige gevolgen ondervindt van de boodschap dat haar product granuliet volgens de regels niet als grond kan worden aangemerkt en in strijd met de regels (en in die zin illegaal) als grond met het verleende certificaat in de plas Over de Maas wordt gestort. De omstandigheid dat Zembla met haar publicaties, en met name met haar tv-uitzendingen, een groot publiek heeft bereikt, maakt niet dat de afweging in het voordeel van GIB moet uitvallen: Zembla moet op deze wijze kritisch kunnen berichten over deze kwestie.

Het hof verwerpt het standpunt van GIB dat de publicaties onrechtmatig zijn omdat sprake is van eenzijdige, onevenwichtige berichtgeving. Uitgangspunt is dat het bieden van gelegenheid tot wederhoor getuigt van goede journalistiek. In dit geval heeft Zembla voldoende gelegenheid gegeven tot wederhoor en heeft zij het tegenovergestelde standpunt van GIB voldoende aandacht gegeven. Het gaat er daarbij om of de kern van het standpunt van GIB voldoende uit de verf komt. Wat betreft de kwesties die hier aan de orde zijn, is die kern dat granuliet wel grond is, dat GIB toestemming heeft van het bevoegd gezag om het (met het aan GIB verleende certificaat) als grond te storten en dat zij dus niets illegaals doet. Dat standpunt heeft Zembla in de publicaties voldoende aandacht gegeven. Zo deelt de voice-over in de Eerste Uitzending mee: “In een schriftelijke reactie laat het ministerie weten dat er geen overtuigende argumenten zijn om het niet als grond te accepteren.” en “Over het gebruikte certificaat zegt het ministerie dat er geen bezwaar is tegen de huidige manier van certificeren, in afwachting van een nieuw te ontwikkelen norm. [bedrijf] laat nogmaals weten dat ze niets illegaals doen, omdat het ministerie granuliet als grond beoordeelt. Hun hele reactie is te lezen op onze website.”. Uit de rest van de uitzending blijkt overigens ook dat GIB en de top van IenW dit standpunt innemen. Ook in andere publicaties van Zembla waar de grondkwestie en de kwestie van het certificaat aan de orde komen, blijkt - waar nodig - voldoende duidelijk wat het standpunt van GIB en het ministerie is. Het hof merkt hierbij op dat het geen strikt vereiste is dat Zembla bij iedere publicatie GIB de gelegenheid geeft voor wederhoor.

De conclusie tot zover is dat de uitlatingen die inhouden dat granuliet geen grond is en dat het certificaat op basis van BRL 9321 niet past bij granuliet niet onrechtmatig zijn. Voor zover daarmee de boodschap wordt afgegeven dat het in strijd met de regelgeving is om granuliet met het certificaat op basis van BRL 9321 als grond in de plassen van het gebied Over de Maas te storten en (al dan niet impliciet) dat GIB in deze zin illegaal handelt door het wel te doen, is ook dat niet onrechtmatig.

- specifieke uitlatingen: niet onrechtmatig

GIB acht het onrechtmatig dat Zembla in door haar gepubliceerde uitlatingen granuliet beschrijft als een ‘afvalstof’ die wordt ‘gedumpt’. Het hof is van oordeel dat Zembla daarmee niet onrechtmatig heeft gehandeld. Zoals hiervoor is geconcludeerd mocht Zembla uitspraken publiceren inhoudend dat granuliet geen grond is en niet als grond (met het verleende certificaat) in plassen mag worden gestort. Vaststaat verder dat granuliet een restproduct is van het verwerken van gesteente tot steenslag (zie 3.3), en dat GIB er vanaf moet om steenslag te kunnen blijven produceren. Tegen die achtergrond heeft de uitlating dat granuliet een ‘afvalstof’ is die wordt ‘gedumpt’ (een en ander zoals te begrijpen volgens normaal spraakgebruik) voldoende steun in de feiten. Verder is van belang dat deze uitlating is gedaan in een debat over een zaak van publiek belang, te weten de vraag of granuliet wel in natuurplassen gestort mag worden, en dat Zembla in het kader van haar onderzoeksjournalistieke invalshoek zaken op een scherpe manier aan de orde mag stellen. Bovendien is het tegenovergestelde standpunt van GIB (en IenW) door Zembla voldoende belicht. Tegenover dit alles heeft GIB als grote commerciële onderneming deze uitlatingen over (het gebruik van) haar product, en de mogelijk negatieve effecten voor haar reputatie en de afzetmogelijkheden van granuliet, te dulden, ook als die worden gedaan voor een breed publiek.

Volgens GIB mag granuliet ook niet worden vergeleken met “slijpsel” dat bij het steenhouwen als afval overblijft. Het hof oordeelt dat deze uitlating niet onrechtmatig is. Vaststaat dat granuliet wordt geproduceerd uit de fijnste fractie van steengruis dat als restant overblijft bij het breken van rotsblokken. Granuliet heeft daarom voldoende gelijkenis met slijpsel dat overblijft bij het steenhouwen. Over het gebruik van het woord “afval” heeft het hof hiervoor al geoordeeld dat dat niet onrechtmatig is.

GIB heeft ook aangevoerd dat niet gezegd mag worden dat “er niets op granuliet zou groeien”. GIB doelt daarmee op de uitlating van [milieuchemicus] in de Eerste Uitzending (zie 3.51). Het hof overweegt dat Zembla hiervoor niet aansprakelijk is omdat zij hier slechts als boodschapper optrad (voor de boodschappersfunctie van Zembla: zie hieronder in 6.52 ). Daarnaast geldt, ook los daarvan, dat deze uitlating niet dermate onjuist en ernstig is dat deze onrechtmatig jegens GIB moet worden geacht.

GIB heeft verder bezwaar tegen het feit dat in het artikel van Zembla van 9 maart 2020 wordt vermeld dat GIB gebruik maakt van een “onrechtmatig” en “vals” productcertificaat. Het hof overweegt hierover als volgt. Het artikel doet in die passage slechts verslag van wat [naam 2] heeft gezegd tijdens het rondetafelgesprek in de Tweede Kamer over granuliet. Bovendien wordt uit de passage voldoende duidelijk dat daarmee wordt bedoeld dat GIB het certificaat gebruikt voor iets waar het niet voor bedoeld is. Gelet op wat het hof hiervoor heeft overwogen is een dergelijke uitlating niet onrechtmatig.

Kritische uitlatingen over (iii) mogelijk schadelijke effecten van flocculant

De tv-uitzendingen en andere publicaties van Zembla bevatten uitlatingen die inhouden dat granuliet, en met name de polyacrylamide die in het granuliet aanwezig is, schadelijk kan zijn voor mens en milieu als het granuliet in plassen wordt gestort, en dat granuliet ook daarom niet daarvoor gebruikt mag worden. Zembla benadrukt dat de uitlatingen alleen inhouden dat granuliet schadelijk kan zijn, en niet dat het zo is. Het hof zal beoordelen of Zembla met dergelijke uitlatingen onrechtmatig heeft gehandeld jegens GIB.

- voldoende steun in feitenmateriaal

Het hof zal hier niet beoordelen of vaststaat dat het in granuliet aanwezige flocculant schadelijk is als granuliet in plassen wordt gestort, maar of er voldoende steun in de feiten is voor het standpunt dat het (in potentie) schadelijke effecten zou kunnen hebben voor mens en milieu.

In april 2023 is een rapport verschenen dat is opgesteld door het RIVM, in samenwerking met onderzoeksbureau Deltares. Dit rapport gaat over de mogelijke schadelijke effecten van flocculant (polyacrylamide) als dat in diepe plassen terecht komt. Het rapport, met als titel “Afbraak van polyacrylamide en mogelijke vorming acrylamide in diepe plassen. Een literatuurverkenning”, is opgesteld in opdracht van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (IenW), in het kader van “aanvullend literatuuronderzoek granuliet”.

Het rapport zegt het volgende over polyacrylamide (ook: PAM) en acrylamide (ook: AMD): “Als deze stof [PAM] afbreekt, kan het giftige acrylamide ontstaan. Dit is een Zeer Zorgwekkende Stof (ZZS). Deze stoffen zijn gevaarlijk voor mens en milieu. De Nederlandse overheid wil daarom zo veel mogelijk voorkomen dat deze stoffen in het milieu terechtkomen.”.. En elders wordt het volgende geschreven over acrylamide: “Omdat AMD geïdentificeerd is als Zeer Zorgwekkende Stof (ZZS) gelden er strenge emissie-eisen. Geadviseerd wordt om de blootstelling aan deze stoffen zo laag mogelijk te houden door gebruik van deze stoffen te verminderen en de ontwikkeling en het gebruik van alternatieven te stimuleren.”.

Beschreven wordt dat het RIVM in de wetenschappelijke literatuur heeft verkend of polyacrylamide wordt afgebroken tot acrylamide in diepe plassen en of acrylamide kan worden afgebroken in een diepe plas. Het RIVM komt tot de volgende conclusie: “Het is onbekend in welke mate de afbraak van PAM en de mogelijke vorming van AMD plaatsvinden in condities die heersen in diepe plassen. Hiervoor is in de literatuur onvoldoende informatie gevonden.”. En: “Hierdoor is niet duidelijk of er risico’s zijn voor planten en dieren die in de plassen leven. Of voor de mens als zij vis eten uit deze plassen.”. Om uitsluitsel te krijgen over de afbraak(snelheid) van PAM en vorming(snelheid) van AMD in diepe plassen, en de verhouding tussen de twee, adviseert het RIVM om aanvullend onderzoek te doen.

Het rapport beschrijft verder dat acrylamide niet alleen kan ontstaan door afbraak van de polyacrylamide, maar dat er voorafgaand aan dat (eventuele) afbraakproces al kleine residuen acrylamide in de polyacrylamide zitten: “Daarnaast bevatten PAM nog kleine residuen AMD doordat bij de polymerisatie van het monomeer AMD tot PAM niet alle AMD wordt gepolymeriseerd. Het proces is niet 100% efficiënt.”. Het RIVM merkt hierover op: “AMD komt als monomeer residu voor in het product PAM en kan bij toepassingen van PAM-houdende producten in het milieu worden geïntroduceerd. Daarmee is de kans op de introductie en/of vorming van een Zeer Zorgwekkende Stof (ZZS) in het milieu aanwezig.”. Het RIVM beveelt aan om ook nader onderzoek te doen naar het vrijkomen van acrylamide als residu, mede gezien de in potentie grote hoeveelheden PAM-houdend product die kunnen worden toegepast in diepe plassen.

In het rapport wordt verder opgemerkt dat tijdens de literatuurverkenning informatie is gevonden over andersoortige nadelige effecten van polyacrylamide in diepe plassen of baggerdepots: “Naast de mogelijke vorming van het toxische AMD uit PAM-houdend product, is er in de literatuurverkenning en vanuit de praktijk ook informatie naar voren gekomen over andersoortige (nadelige) effecten van het gebruik van PAM. Hiernaar is in het kader van deze opdracht geen onderzoek gedaan, maar deze verdienen wel aandacht bij grootschalig gebruik van PAM-houdende producten in diepe plassen of baggerdepots.”. Concreet gaat het daarbij om het volgende: “Het gebruik van PAM voor het versneld consolideren van baggerspecie resulteert in een andere structuur en volume van de specie, waarbij mogelijk ook de permeabiliteit wordt beïnvloed. Hierdoor verandert de doorstroming en kunnen verontreinigingen makkelijker vrijkomen uit de baggerspecie en sneller verspreid raken in het aquatisch milieu.” , en “Mechanische hechting van PAM aan de kieuwen van vissen waardoor weefselaandoeningen kunnen ontstaan.”.

Tot slot adviseert het RIVM (naast de geadviseerde vervolgonderzoeken) om voorzorgsmaatregelen te nemen: “Dat kan bijvoorbeeld door andere flocculanten [hof: andere dan polyacrylamide] te gebruiken, producten met flocculanten van te voren te onderzoeken op acrylamide of de kwaliteit van het oppervlaktewater te bepalen nadat het product erin is gebruikt.”.

Uit dit onderzoek komt naar voren dat niet duidelijk is of er (op langere termijn) risico’s voor mens en milieu zijn, met name in verband met de Zeer Zorgwekkende Stof acrylamide, als granuliet met de flocculant polyacrylamide in diepe plassen wordt gestort, dat het RIVM nader onderzoek nodig acht en adviseert dat intussen voorzorgsmaatregelen moeten worden getroffen. Het hof is van oordeel dat dit rapport van het RIVM uit 2023 voldoende steun biedt voor het door Zembla uitgedragen standpunt dat het storten van granuliet in diepe plassen (op langere termijn) mogelijk schadelijk is voor mens en milieu.

- afweging alle omstandigheden: niet onrechtmatig

Uitlatingen inhoudend dat het storten van granuliet in plassen (op langere termijn) schadelijke effecten zou kunnen hebben voor mens en milieu dragen onmiskenbaar bij aan een debat over een zaak van algemeen belang. Dat betekent dat een ruime vrijheid bestaat om dergelijke uitspraken te doen. Hiervoor is geconcludeerd dat deze uitlatingen ook voldoende steun hebben in het feitenmateriaal. Hiertegenover moet GIB, als producent van granuliet, dulden dat zij negatieve effecten kan ondervinden van dergelijke uitlatingen, ook als die voor een breed publiek worden gedaan. Het belang om kritisch te kunnen berichten over deze kwestie, en het publiek hierover te informeren, weegt zwaarder.

Ook voor deze kwestie geldt dat Zembla het standpunt van GIB, waar nodig, voldoende heeft belicht. De kern van dat standpunt is dat granuliet wel veilig in plassen gestort kan worden, dat GIB niets illegaals doet en RWS en het ministerie van IenW, wetend dat er polyacrylamide in granuliet zit, toestemming hebben gegeven om granuliet in plassen te blijven storten. Dat komt in de publicaties voldoende naar voren.

- specifieke uitlatingen: niet onrechtmatig

Voor zover uit de tekst van publicaties voldoende duidelijk is dat de boodschap is dat granuliet met de flocculant polyacrylamide (op langere termijn) schadelijk zou kunnen zijn als het in plassen wordt gestort of dat er een mogelijk risico is dat schadelijke, toxische en/of kankerverwekkende stoffen in het water terecht komen, zijn die gelet op het voorgaande niet onrechtmatig. Op die publicaties zal het hof dus verder niet ingaan.

GIB betoogt dat Zembla onrechtmatig heeft gehandeld met de uitlating in de podcast van 10 februari 2020 “dat ze daar bij dat bedrijf een soort van bindmiddel gebruiken waar toxische stoffen in zitten”. Ook maakt GIB bezwaar tegen uitlatingen van journalist [journalist] van Zembla in twee radio-uitzendingen van 24 september 2020. De eerste radio-uitzending bevat de uitspraak dat in granuliet “een chemisch bindmiddel” zit, “een flocculant, wat giftig is, en waar mogelijk kankerverwekkende stoffen uit kunnen komen”. In de tweede uitzending zegt [journalist] : “Er zit wel een kankerverwekkende stof in en dat is ook waar de zorg vandaan komt. Zij voegen daar iets aan toe dat bedrijf en dat is bindmiddel en daar zit kankerverwekkende stof in. Die kunnen bij het storten, het lozen in die plas vrijkomen. En daar zijn vooral heel veel zorgen over.”. Voor zover deze uitlatingen inhouden dat in de flocculant een schadelijke/giftige/kankerverwekkende stof zit, heeft dat voldoende steun in de feiten. Het RIVM heeft immers gerapporteerd dat er al kleine residuen van de zeer zorgwekkende (kankerverwekkende) stof acrylamide in de flocculant (polyacrylamide) aanwezig zijn (zie 6.36). In de radio-uitzendingen wordt daaraan nog toegevoegd dat die zorgwekkende stof mogelijk vrij kan komen als granuliet in plassen wordt gestort. Met deze uitlatingen worden geen grenzen overtreden. Niet alleen is er voldoende steun in de feiten, maar ze zijn ook gedaan in de context van een debat van algemeen belang over de vraag of er (op langere termijn) schadelijke gevolgen zouden kunnen zijn voor mens en milieu als granuliet, met daarin polyacrylamide, in plassen wordt gestort. Dat deze uitlatingen, gedaan in een podcast en twee radio-uitzendingen, een negatieve uitstraling hebben op het product granuliet en de producent ervan, heeft GIB, alles afwegend, te dulden. De uitlatingen zijn niet onrechtmatig.

Volgens GIB is de uitlating van [journalist] in zijn twitterbericht van 27 oktober 2020, inhoudend dat aan granuliet een giftige stof wordt toegevoegd, onrechtmatig. Dat bericht begint met “Over de giftige stof die aan granuliet is toegevoegd: ”, waarna [journalist] een voormalige directeur van RWS aanhaalt die heeft gezegd: “Daarvan is niet duidelijk wat de gevolgen zijn. (…) Dan is het toch heel eenvoudig? Bij twijfel niet doen. Dus niet in een plas storten die straks als recreatieplas moet dienen. Dat risico moet je toch niet nemen?”. Het deel waarin staat dat een giftige stof aan granuliet wordt toegevoegd is van [journalist] , en is geen uitspraak van een derde die wordt aangehaald. Het hof overweegt hierover dat het RIVM heeft vastgesteld dat er al kleine residuen van de zeer zorgwekkende (kankerverwekkende) stof acrylamide in de flocculant (polyacrylamide) aanwezig zijn (zie 6.36), zodat de uitlating van [journalist] in zoverre wel steun heeft in de feiten. Daarbij komt dat uit het hele hiervoor aangehaalde twitterbericht blijkt dat de nuancering wordt toegevoegd dat niet duidelijk is of die toegevoegde stof daadwerkelijk tot schadelijke effecten zal leiden als granuliet in plassen wordt gestort. Het twitterbericht is zodoende voldoende in lijn met de feiten. Alles afwegend komt het hof ook hier tot het oordeel dat geen sprake is van een onrechtmatige uitlating.

Volgens GIB is ook onrechtmatig dat Zembla in haar artikel van 21 september 2012 (over het rapport van [A] ) het tussenkopje “kankerverwekkende stof” opneemt terwijl geen aandacht wordt besteed aan de constatering van [A] dat het niet waarschijnlijk is dat acrylamide vrijkomt bij de afbraak van polyacrylamide. Dit gaat al niet op omdat in het artikel duidelijk naar voren komt dat volgens [A] uit onderzoek blijkt dat er geen enkele indicatie is dat de flocculant milieuhygiënische risico’s met zich mee brengt.

GIB heeft ook bezwaar gemaakt tegen publicaties van Zembla over de door RWS gemaakte rekenfout. Volgens GIB heeft Zembla daarover te ongenuanceerd bericht, met name door de rekenfout “cruciaal” te noemen. De fout was echter niet cruciaal omdat de berekening betrekking had op een hypothetisch scenario dat zich niet kan voordoen, aldus GIB.

Het gaat hier om een fout in de berekening van RWS in een memo van 3 juni 2020, getiteld ‘Acrylamide en Over de Maas’. Uit die berekening volgde dat in een ‘worst-case scenario’ het gehalte acrylamide dat per liter in Over de Maas zou kunnen vrijkomen, ruim onder de strengste beschermingswaarden voor levende organismen zou blijven. Het ministerie van IenW heeft deze memo ingebracht in de hiervoor bij 6.19 genoemde bestuursrechtelijke kort geding procedures bij de rechtbank Gelderland en de ABRvS om aan te tonen dat er geen risico is op het vrijkomen van acrylamide. Daarna is echter gebleken dat het door RWS berekende gehalte duizend keer hoger is dan in de memo was vermeld. Vast staat dat het gehalte acrylamide, na correctie van de rekenfout, wèl boven de eigen beschermingsgrens van RWS (voor bodemleven en vissen) uitkomt. Het hof is van oordeel dat Zembla niet onrechtmatig heeft gehandeld door in de kop boven haar artikel van 2 september 2020 vervolgens te schrijven dat RWS “een cruciale rekenfout” heeft gemaakt. RWS presenteerde haar (foute) berekening en de daaraan verbonden (foute) conclusie (dat het gehalte altijd ruim onder de beschermingswaarden zou blijven) immers zelf als een van belang zijnde omstandigheid. Dat RWS na ontdekking van de rekenfout in een schriftelijke reactie heeft laten weten dat “de berekening tot doel had in theorie vast te stellen wat de maximale concentratie van acrylamide zou kunnen worden wanneer bepaalde extreme en zeer onwaarschijnlijke situaties zich achtereenvolgens zouden voordoen” en dat het om een berekening gaat die “puur theoretisch is en een onrealistisch beeld schetst”, maakt dat niet anders.

De uitlating van [naam 2]

was tot 2012 hoogleraar milieurecht aan de Rijksuniversiteit Groningen. Daarnaast is hij milieuofficier van justitie geweest bij het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie. Hij is door Zembla als deskundige geïnterviewd. Delen daarvan zijn opgenomen in de Eerste Uitzending van 6 februari 2020, die integraal is herhaald op 20 september 2020.

GIB heeft in het bijzonder bezwaar gemaakt tegen de volgende door Zembla in het programma opgenomen uitlating van [naam 2] :

“Als je het in juridische termen zou kwalificeren, dan zou je zeggen dat die bedrijven opzettelijk valsheid in geschrifte hebben gepleegd door het zelf al te definiëren als grond en het aan te bieden als grond. En bovendien hebben ze zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk storten van afvalstoffen in een plas, in strijd met de Wet Bodembescherming. Dan is het een economisch delict van de hoogste categorie, en dat betekent dat er forse straffen op staan. (…) Dan moet je aan gevangenisstraffen denken van maximaal zes jaar.”

[naam 2] noemt hier het bedrijf GIB ( [bedrijf] ) niet met name, maar heeft het over “die bedrijven”. In de context van de rest van de uitzending wordt echter wel duidelijk dat hiermee met name het bedrijf GIB ( [bedrijf] ) wordt bedoeld. Met “valsheid in geschrifte” wordt niet bedoeld dat “die bedrijven” zelf documenten zouden hebben vervalst. [naam 2] bedoelt hiermee - en dat blijkt ook voor de kijkers uit de context - dat GIB bij het storten van granuliet ten onrechte gebruik maakt van een productcertificaat (voor grond) en dat [naam 2] dit als strafbaar handelen kwalificeert. De gemiddelde kijker zal uit de uitlatingen van [naam 2] afleiden dat het handelen van GIB volgens [naam 2] als illegaal en strafbaar handelen is te kwalificeren doordat GIB granuliet als grond aanbiedt en in plassen stort, met gebruikmaking van een certificaat dat niet voor granuliet is bedoeld, en dat GIB zo van haar afvalstoffen afkomt.

De vraag die het hof moet beantwoorden is of Zembla door deze uitlating van [naam 2] op te nemen in de tv-uitzending onrechtmatig heeft gehandeld jegens GIB.

- Zembla als ‘boodschapper’ niet aansprakelijk voor uitlating [naam 2]

Bij de beantwoording van deze vraag is van belang dat er een ruime mate van vrijheid bestaat voor zover de media een ‘boodschappersfunctie’ vervullen. Dat betekent dat de media alleen onder bijzondere omstandigheden aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het weergeven van uitlatingen van derden. Het EHRM heeft dit in zijn uitspraken over artikel 10 EVRM als volgt verwoord:5.

Verslaglegging die is gebaseerd op interviews is een van de belangrijkste wijzen waarop de pers zijn essentiële rol als publieke waakhond kan vervullen. Het bestraffen van een journalist omdat hij heeft bijgedragen aan het verspreiden van uitspraken die een andere persoon in een interview heeft gedaan, zou de bijdrage van de pers aan het publieke debat in sterke mate kunnen hinderen en moet alleen worden overwogen als er bijzonder zwaarwegende redenen voor zijn.

Dit criterium geldt alleen als de journalist ervoor zorgt dat hij ‘boodschapper’ blijft, wat inhoudt dat hij de uitspraak van de geïnterviewde persoon niet tot de zijne maakt. Het hof is van oordeel dat Zembla de uitlating van [naam 2] niet tot de hare heeft gemaakt. De voice-over zegt namelijk vóór de uitlating van [naam 2] : “Voormalig milieu officier van justitie [naam 2] is het daarmee eens. Volgens hem pleegt [bedrijf] meerdere strafbare feiten.”. De toevoeging van de frase “volgens hem” brengt al mee dat Zembla de nodige afstand tot de inhoud van de uitlating van [naam 2] bewaart. Daar komt nog bij dat Zembla in de uitzending verschillende keren het tegenovergestelde standpunt van GIB en het van ministerie van IenW weergeeft, inhoudend dat granuliet wel in plassen gestort mag worden en dat geen sprake van illegale activiteiten van GIB. Ook daaruit blijkt dat Zembla zich niet vereenzelvigt met de uitlating van [naam 2] . Ook in het artikel van 6 februari 2020 vermeldt Zembla dat de stort van granuliet “volgens [naam 2]” een economisch delict van de hoogste categorie is.

GIB heeft aangevoerd dat Zembla zich in dit geval desondanks niet kan beroepen op de bescherming die hoort bij de positie van ‘boodschapper’, omdat [naam 2] zijn uitspraken heeft gedaan nadat hij door Zembla was gevoed met eenzijdige en onvolledige informatie. Het hof gaat daar echter niet in mee en licht dat toe als volgt.

Om aan te tonen dat de rechtbank ten onrechte had aangenomen dat de journalist van Zembla, [journalist] , een bepaalde tekst aan [naam 2] had voorgehouden (terwijl [naam 2] deze tekst zelf had uitgesproken) heeft Zembla een deel van het interview van de journalist met [naam 2] ingebracht. Dit interview heeft plaatsgevonden op 10 januari 2020. Uit het overgelegde deel van het interview (hierna weergegeven) blijkt dat de journalist van Zembla neutrale vragen stelt en dat [naam 2] uit zichzelf tot zijn uitspraken komt. (Het deel dat in het bestreden vonnis ten onrechte aan de journalist van Zembla werd toegedicht loopt van “De overheid wordt door bedrijven” tot “die nooit gedumpt hadden mogen worden”. Het deel dat uiteindelijk in de uitzending terecht is gekomen is onderstreept.)

“ [journalist] : Wat dacht u, u heeft het dossier van ons ontvangen, alle stukken, wat dacht u toen u het gelezen had?

[naam 2] : Ja, ehm, voor mij was het duidelijk een voorbeeld waarbij een bedrijf of bedrijven een groot probleem hebben en in plaats van het zelf op te lossen denken van nou dat leggen we bij de overheid die moet het maar voor ons oplossen. Dan zie je wat er misgaat.

[journalist] : Wat gaat er mis?

[naam 2] : Dan gaat er mis dat die overheid daar in trapt in feite en het probleem tot een eigen probleem maakt en dan alleen maar tot de conclusie kan komen dat ze het alleen maar kan oplossen door zich niet aan de wet te houden, niet aan de regelgeving te houden.

[journalist] : Want dat is wat er gebeurd is?

[naam 2] : Dat is wat er gebeurd is?

[journalist] : Kunt u dat eens schetsen?

[naam 2] : Wat, het geheel?

[journalist] : Ja precies, u zei, je ziet dat de overheid zich niet aan zijn eigen wet houdt, wat gebeurt er?

[naam 2] : De overheid wordt door bedrijven en via een tussenpersoon, meneer [naam 1] , onder druk gezet om dit probleem op te lossen. En de enige manier dat op te lossen, die zij zien, is om deze afvalstof waar dat bedrijf mee zit te beschouwen als grond. Dit mag niet volgens het Besluit Bodemkwaliteit omdat het niet voldoet aan de vereisten voor grond en de definitie van grond, en dat zet die top van het departement toch door, tegen de adviezen in vanuit het eigen apparaat en ook van anderen. Het moet en zal als grond worden geaccepteerd. Daarbij handelen ze in strijd met het Besluit. Het Besluit is niet gewijzigd. Ze hebben er een verkeerde inhoud aan gegeven, een verkeerde omschrijving van gegeven. En daardoor is er een grote hoeveelheid afvalstoffen uiteindelijk gedumpt die nooit gedumpt had mogen worden.

[journalist] : Dat gebeurt nu nog hè?

[naam 2] : Dat gebeurt nu nog.

[journalist] : Sorry, je hebt geen last van de zon? [tegen de cameraman] Nee? Dan gaan we nu door. En hoe zou u willen kwalificeren wat hier gebeurt?

[naam 2] : Als je het in juridische termen zou kwalificeren, dan zou je zeggen dat die bedrijven opzettelijk valsheid in geschrifte hebben gepleegd door het zelf al te definiëren als grond en het aan te bieden als grond. En bovendien hebben ze zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk storten van afvalstoffen in een plas, in strijd met de Wet Bodembescherming.

[journalist] : Die bedrijven?

[naam 2] : Die bedrijven ja. Want dat was hun doel. En dat hebben ze bereikt. Met behulp van de overheid, met behulp van die topambtenaren.

[journalist] : Van Rijkswaterstaat?

[naam 2] : Van Rijkswaterstaat, ja.”

Niet is aangetoond dat [naam 2] tijdens het interview door de journalist van Zembla met eenzijdige, onvolledige informatie wordt gevoed en dat hij op basis daarvan tot de in de uitzending opgenomen uitlating is gekomen.

Voor zover GIB bedoelt dat de stukken die Zembla aan [naam 2] voor het af te nemen interview had laten lezen eenzijdig en onvolledig waren en dat [naam 2] alleen daarop is afgegaan, is ook dat niet komen vast te staan. Zembla heeft bijvoorbeeld op 9 januari 2020, nog vóór het interview, een e-mail doorgestuurd van de communicatieadviseur van GIB, met als bijlage het certificaat en een rapport dat in opdracht van GIB was opgesteld en dat haar standpunt ondersteunt. In de e-mail wordt beschreven dat granuliet volgens het Bbk grond is en dat GIB een geldig certificaat heeft. Op 15 januari 2020 heeft Zembla de Memo van 10 oktober 2019 ontvangen, die zij vervolgens meteen heeft doorgestuurd naar [naam 2] . Die reageert dezelfde dag nog nadat hij de memo heeft gelezen. Het verandert niets aan het standpunt dat hij tijdens het interview heeft ingenomen.

In hoger beroep heeft Zembla een verklaring van [naam 2] overgelegd waarin deze verklaart dat Zembla hem geen woorden in de mond heeft gelegd, dat Zembla hem voorafgaand aan het interview uitgebreid heeft geïnformeerd, dat hij na het interview de Memo van 10 oktober 2019 heeft ontvangen en dat de door Zembla verstrekte informatie niet eenzijdig of onvolledig was. [naam 2] verklaart ook dat hij zijn uitlatingen niet alleen heeft gebaseerd op de door Zembla verstrekte informatie, maar ook op zijn eigen kennis en expertise op het gebied van milieurecht en milieubeheer en zijn ervaringen als milieuofficier van justitie, en dat hij zich zorgvuldig in de problematiek had verdiept. Deze verklaring bevestigt dat de uitlating van [naam 2] niet het resultaat is van eenzijdige en onvolledige informatie van Zembla.

De conclusie tot zover is dat Zembla bij het uitzenden van de uitlating van [naam 2] als boodschapper optrad. GIB heeft aangevoerd dat ook als dat het geval zou zijn, Zembla dan toch aansprakelijk is voor de uitlating van [naam 2] . GIB voert daarvoor aan dat de uitlating van [naam 2] dermate ernstige strafrechtelijke beschuldigingen bevat, dat Zembla, ook als boodschapper, had moeten onderzoeken of daar wel enige basis voor was. Die onderzoeksplicht heeft Zembla verzaakt. Zembla was op de hoogte van feiten waaruit het tegendeel blijkt en er was helemaal geen steun in de feiten voor de strafrechtelijke beschuldigingen van [naam 2] , aldus GIB.

Het hof overweegt dat ook hier het in 6.52 genoemde criterium geldt. Dat betekent dat Zembla als boodschapper alleen aansprakelijk kan worden gehouden voor de uitlating van [naam 2] als daar bijzonder zwaarwegende redenen voor zijn. Die zijn er in dit geval niet. Het hof licht dat als volgt toe.

Zembla heeft [naam 2] gevraagd als gezaghebbend deskundige op het gebied van milieurecht. Als deze voormalige milieuofficier van justitie en hoogleraar Milieurecht, op grond van het materiaal dat hij heeft ingezien (waaronder ook het certificaat en de Memo van 10 oktober 2019 met het standpunt van de top van IenW) en op basis van door hem verricht nader onderzoek, tot de uitspraak komt dat sprake is van een strafbaar feit, dan mag Zembla daarop afgaan. Dit is op zich al voldoende om te concluderen dat er geen zwaarwegende reden is om Zembla als boodschapper aansprakelijk te houden voor de uitlating van [naam 2] .

Daar komt nog bij dat het niet zo is dat er voor de uitlating van [naam 2] geen enkele basis was, zoals GIB beweert. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, is er voldoende steun voor het standpunt dat granuliet niet als grond kan worden aangemerkt, dat het aan GIB afgegeven certificaat niet bij granuliet past en dat het granuliet van GIB volgens de regels dus niet als grond in plassen gestort mag worden. Ook is overwogen dat de omstandigheid dat het bevoegd gezag (de top van IenW) heeft geoordeeld dat het granuliet van GIB wel met het certificaat BRL 9321 als grond in plassen mag worden gestort dit niet anders maakt; er was immers voldoende steun voor de bewering dat het bevoegd gezag hierbij de regels niet op de juiste wijze had toegepast en dat het storten van granuliet (door GIB) dus in strijd met de regelgeving, en in die zin illegaal, was. Daar komt bij dat GIB, mede door middel van de inzet van voormalig minister [naam 1] , in 2019 een actieve rol heeft gespeeld om te bereiken dat de discussie over granuliet binnen IenW in haar voordeel werd beslecht, onder andere door te benadrukken dat bij een ongunstige beslissing de asfaltproductie zou komen stil te liggen, en er zijn voldoende aanwijzingen dat het asfaltbelang vervolgens in het besluitvormingsproces binnen IenW een rol is gaan spelen (zie 3.35-3.40). Tot slot valt uit de uiteindelijke beslissing in de Memo van 10 oktober 2019 niet op te maken dat inhoudelijk op zuivere wijze is getoetst aan de toepasselijke regelgeving. Gelet de hiervoor genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, kan niet worden volgehouden dat er geen enkele basis was voor de uitlating van [naam 2] , inhoudend dat “die bedrijven” in strijd met de wet en ook strafbaar handelden.

De slotsom is dat Zembla, als boodschapper, niet onrechtmatig heeft gehandeld door de uitlating van [naam 2] uit te zenden.

- bovendien: de uitlating van [naam 2] is niet onrechtmatig

Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat Zembla als boodschapper optrad en dat zij, als boodschapper, niet onrechtmatig heeft gehandeld. Dit is al voldoende om te concluderen dat Zembla de uitlating van [naam 2] mocht uitzenden. Het hof overweegt (ten overvloede) dat ook als de uitlating van [naam 2] niet vanuit het perspectief van ‘boodschapper’ zou worden bekeken, met de terughoudende toets die daarbij hoort (zie 6.52), nog steeds geen sprake is van een onrechtmatige uitlating die Zembla niet had mogen uitzenden. Het hof licht dat toe als volgt.

De uitlating van [naam 2] komt erop neer dat GIB granuliet ten onrechte als grond heeft aangeboden met gebruikmaking van een productcertificaat op basis van BRL 9321 (dus voor grond) en dat [naam 2] meent dat sprake is van strafbaar handelen. De uitlating van [naam 2] is gebaseerd op twee stellingen: (1) dat granuliet volgens de geldende regelgeving geen grond is en het aan GIB verstrekte productcertificaat niet past bij granuliet, en (2) dat GIB door gebruik te maken van dit certificaat handelingen verricht die kwalificeren als valsheid in geschrift waardoor sprake is van strafbaar handelen.

De uitlating van [naam 2] is - anders dan Zembla meent - niet een (zuiver) waardeoordeel waarvoor geen steun in het feitenmateriaal vereist is. Zijn uitlating dient dus voldoende ondersteund te worden door het feitenmateriaal. Voor de eerste stelling is hiervoor al uiteengezet dat dat het geval is (zie 6.14-6.23). Wat betreft de tweede stelling oordeelt het hof als volgt. In deze stelling ligt besloten dat GIB (ook) na 2018/2019 wist (en in ieder geval: redelijkerwijs moest vermoeden) dat het productcertificaat niet van toepassing was op granuliet, maar het toch gebruikte om granuliet te storten. Daarvoor is voldoende steun gelet op het volgende. GIB is er in 2018/2019 door ambtenaren van RWS ON en RWS ZN op gewezen dat granuliet, met het aangeboden productcertificaat, niet gestort mocht worden (zie 3.24, 3.28, 3.29). Ook staat vast dat GIB in 2019 kennis heeft genomen van de Notitie Granuliet, waarin ambtenaren van IenW (die in de Memo van 10 oktober 2019 door de Directeur-Generaal van Water en Bodem worden aangeduid als ‘specialisten’) inhoudelijk uitgebreid beargumenteren waarom granuliet geen grond (maar een bouwstof) is en dat het verleende certificaat niet van toepassing kan zijn op granuliet. Vast staat verder dat GIB daarna, met bemiddeling van [naam 1] , actief betrokken is geweest bij ambtelijk overleg over de status van granuliet en het gebruik van het certificaat, en dat dit overleg er in is uitgemond dat het bevoegd gezag een voor GIB gunstige beslissing heeft genomen, waarbij niet-inhoudelijke gronden hebben meegespeeld (waaronder “de bredere maatschappelijke gevolgen” als het grondstandpunt zou worden verworpen). Dit alles bij elkaar genomen maakt dat er voldoende steun is voor het standpunt van [naam 2] dat GIB, door daarna toch verder te gaan met het storten van granuliet met het certificaat, gebruik maakte van een productcertificaat waarvan zij wel wist (of in ieder geval: redelijkerwijs moest vermoeden) dat het niet op het gestorte materiaal van toepassing was.

Dat het bevoegd gezag in de Memo van 10 oktober 2019 heeft beslist dat granuliet als grond aangemerkt kan (blijven) worden en dat GIB het verleende certificaat mag (blijven) gebruiken voor granuliet, maakt niet dat er daarmee geen steun in de feiten is voor de uitlating van [naam 2] . Het ligt wel voor de hand dat de toestemming van het bevoegd gezag zwaar meeweegt in het voordeel van GIB als beslist moet worden of zij daadwerkelijk strafrechtelijk vervolgd (en veroordeeld) moet worden, maar dat betekent niet dat er onvoldoende steun was voor de bewering dat GIB - ook na de door het bevoegd gezag gegeven toestemming om het certificaat te gebruiken - wel wist (en in ieder geval: redelijkerwijs moest vermoeden) dat het productcertificaat niet van toepassing was op het granuliet dat zij daarmee in plassen stortte.

Het is voorzienbaar dat uitlatingen met de boodschap dat het handelen van GIB in strijd met de regels is en ook als strafbaar handelen kwalificeert, de reputatie van GIB kunnen aantasten en mogelijk ook de afzet van haar product granuliet negatief kunnen beïnvloeden, helemaal als dat wordt gedaan in een tv-programma waarmee een ruim publiek wordt bereikt. Toch acht het hof het uitzenden van de uitlating van [naam 2] niet onrechtmatig. De uitlating heeft niet alleen voldoende steun in de feiten, maar Zembla heeft in de uitzending ook voldoende duidelijk het tegengeluid tot uiting laten komen, te weten dat het bevoegd gezag van oordeel was dat granuliet wèl in plassen gestort mag worden en dat hierbij niets illegaals gebeurt (en dat GIB dat ook vindt). In die zin heeft Zembla voldoende zorgvuldig gehandeld. Daarnaast draagt de uitlating van [naam 2] bij aan een debat over een kwestie van algemeen belang, te weten of granuliet volgens de regelgeving wel met het verleende productcertificaat als grond in plassen gestort mag worden en of bij de stort van granuliet strafbare feiten worden gepleegd, zodat voor een beperking van de persvrijheid een zwaarwegende reden zijn moet zijn. De belangen van GIB zijn hiertegenover onvoldoende zwaarwegend. Zembla heeft dus niet onrechtmatig gehandeld.

Slot

Het hof verwerpt het door GIB in hoger beroep gedane bewijsaanbod omdat het geen betrekking heeft op voldoende gespecificeerde stellingen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden.

De conclusie is dat het principale hoger beroep van Zembla slaagt en dat het incidentele hoger beroep van GIB faalt. Het hof zal alle vorderingen van GIB afwijzen. Voor de duidelijkheid zal het hof het vonnis van de rechtbank geheel vernietigen en opnieuw beslissen.

Het hof zal GIB als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de procedure bij de rechtbank, aan de zijde van Zembla begroot op totaal € 1.793,- (€ 667,- voor betaald griffierecht en € 1.126,- voor salaris advocaat).

GIB zal ook worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Voor het principale hoger beroep worden die aan de zijde van Zembla begroot op totaal € 4.711,41,- (€ 108,41 kosten dagvaarding, € 783,- voor betaald griffierecht, € 3.642,- voor salaris advocaat, en € 178,- aan nakosten) plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing. Voor het incidentele hoger beroep worden die kosten begroot op € 1.821,- voor salaris advocaat.

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 31 augustus 2022;

en opnieuw rechtdoende:

- wijst de vorderingen van GIB af;

- veroordeelt GIB in de kosten van de procedure bij de rechtbank, aan de zijde van Zembla begroot op € 1.793,-;

- veroordeelt GIB daarnaast in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van Zembla voor het principale hoger beroep begroot op € 4.711,41 en voor het incidentele hoger beroep op € 1.821,-;

- bepaalt dat als GIB niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, GIB de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,-;

- veroordeelt GIB tot terugbetaling aan Zembla van de door Zembla aan GIB op grond van het vonnis betaalde proceskosten;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. H.J.M. Burg, mr. A.D. Kiers - Becking en mr. J.M. Heikens en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2024 in aanwezigheid van de griffier.