Rechtsgevolgen van toetsing van wetgeving (SteR nr. 1) 2010/III.5.4.2.1:III.5.4.2.1 De wet zwijgt over de juridische status van onrechtmatige voorschriften

Rechtsgevolgen van toetsing van wetgeving (SteR nr. 1) 2010/III.5.4.2.1

III.5.4.2.1 De wet zwijgt over de juridische status van onrechtmatige voorschriften

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uit de jurisprudentie volgt, dat als de wet zwijgt over de juridische status van een onrechtmatig voorschrift, zo’n voorschrift ‘slechts’ niet toepasselijk is en kan herleven (i). Schutgens betoogt dat, hoewel onrechtmatige voorschriften ‘slechts’ niet toepasselijk zijn, op de wetgever de plicht rust om zulke voorschriften in te trekken. Zo geredeneerd heeft de rechterlijke toetsingsuitspraak niet rechtstreeks tot gevolg dat het voorschrift uit de rechtsorde verdwijnt, maar wordt dat resultaat wel op een andere wijze bereikt. Zijn betoog is aantrekkelijk, maar lijkt geen positief recht te zijn (ii).

i. Jurisprudentie

De Hoge Raad heeft steeds het standpunt gehuldigd, dat de onrechtmatigheid van een wettelijk voorschrift niet de verwijdering van dat voorschrift uit de rechtsorde tot gevolg heeft, tenzij het geschreven recht anders bepaalt. Het voorschrift blijft bestaan, maar mag niet worden toegepast, zolang de onrechtmatigheid voortduurt.

De eerste keer dat de Hoge Raad zich zo uitsprak, was in 1864. In die tijd bestreed het Openbaar Ministerie de rechterlijke toetsingsbevoegdheid met de stelling, dat aan de Kroon reeds de bevoegdheid was verleend om (onder meer) wettelijke voorschriften te vernietigen wegens strijd met het recht. Voor toetsing van wettelijke voorschriften door de rechter was daardoor volgens het Openbaar Ministerie geen plaats meer.1 De Hoge Raad verwierp die redenering. Net als het Amerikaanse Hooggerechtshof redeneerde hij, dat de rechterlijke toetsingsbevoegdheid een noodzakelijk onderdeel is van de rechterlijke functie.2 De Hoge Raad benadrukte daarnaast de verschillen tussen een rechterlijke toetsingsuitspraak en een vernietigingsbesluit van de Kroon:

‘[De bevoegdheid van de Kroon om besluiten van gemeentebesturen te vernietigen verbiedt de rechter] geenszins [...] een plaatselijke verordening voor elk geval aan de wet te toetsen en, bij bevonden strijd met de wet, haar niet toe te passen; en dat door zoodanige niet-toepassing, de verordening niet wordt vernietigd, maar alleen in een bepaald geval buiten toepassing blijft’.3

De Hoge Raad heeft steeds vastgehouden aan dat onderscheid tussen enerzijds de vernietiging en anderzijds het buiten toepassing laten van een wettelijk voorschrift.4 Hij greep op dat onderscheid – zij het in een iets ander verband5 – in duidelijke bewoordingen terug in Waterpakt en Stichting De Faunabescherming:

‘Het buiten toepassing laten van [wettelijke voorschriften] heeft niet ten gevolge dat de desbetreffende regel wordt gewijzigd of ingetrokken’.6

Het buiten toepassing laten van een wettelijk voorschrift raakt, anders gezegd, het voorschrift als zodanig niet. Het wordt daardoor niet gewijzigd en niet uit de rechtsorde verwijderd.

In APV Dordrecht beantwoordt de Hoge Raad uitdrukkelijk de vraag of wettelijke voorschriften kunnen herleven als de oorzaak van hun onrechtmatigheid is weggenomen.7 Verdachte is door de rechtbank veroordeeld voor het zonder vergunning fietsen over het trottoir. Hij overtrad daarmee de APV van de gemeente Dordrecht. In cassatie beroept hij zich op de onverbindendheid van die verordening. Zij is onverbindend, omdat zij reeds bij haar vaststelling in strijd was met een bepaling van de Motor- en Rijwielwet, zo meent hij.8 Voordat verdachte het feit beging was die wetsbepaling echter al ingetrokken. Verdachte stelt zich op het standpunt, dat de latere wetswijziging het voorschrift niet opnieuw doet verbinden: is een voorschrift eenmaal onverbindend, dan blijft het dat.

De A-G bij de Hoge Raad concludeert tot verwerping van het beroep. Volgens hem kan een onverbindend voorschrift herleven, als de oorzaak van zijn onrechtmatigheid wordt weggenomen. Hij schrijft:

‘anders als [sic] bij vernietiging, door het administratief gezag, waardoor de getroffen verordening [...] geheel van het tooneel verdwijnt [...], zou de door den rechter in hare werking verlamde verordening toch in wezen blijven en niets belet dan ook naar mij voorkomt, dat zij bestaan blijvende, bij opheffing van de oorzaak der onverbindbaarheid, ook de kracht krijgt of herkrijgt, die de plaatselijke wetgever haar reeds had toegedacht had toen zij tot stand kwam.’

De A-G volgde daarmee de heersende opvatting in de literatuur.9 De Hoge Raad neemt de conclusie van de A-G over en oordeelt:

‘voorzover [...] het verbod van rijden met motorrijtuigen en rijwielen, art. 36 der verordening blijft binnen de grenzen der bij art. 7 in verband met art. 1 der Motor- en Rijwielwet aan de besturen der gemeenten gegeven bevoegdheid, zooals deze wet reeds gold ten tijde van het plegen van het feit, en bij geen wet een andere voorwaarde voor de verbindbaarheid eener gemeentelijke verordening wordt gesteld, mits zij als zoodanig op wettige wijze is tot stand gekomen en afgekondigd en niet later is vervallen, vernietigd of ingetrokken, omtrent alle welke punten ten deze geen twijfel bestaat en ook niet is geopperd’.10

Dat onverbindende voorschriften kunnen herleven, is ook in de literatuur de heersende leer.11

Bij de bespreking van de Amerikaanse jurisprudentie over de juridische status van een onrechtmatig voorschrift, kwam de vraag aan de orde of een onrechtmatig voorschrift ook kan herleven als de wetgever ten tijde van zijn vaststelling geen wetgevende bevoegdheid ter zake had. In de Nederlandse jurisprudentie is zij niet beantwoord. De reden daarvoor ligt vermoedelijk in het feit dat voorschriften waarvan eenduidig kan worden vastgesteld dat zijn onbevoegd zijn gegeven, niet vaak voorkomen. Veel vaker bestaat twijfel over de vraag wat de oorzaak is van de onrechtmatigheid van een voorschrift. Het verschil tussen een voorschrift dat inhoudelijk in strijd is met een hogere norm en een voorschrift dat onbevoegd is vastgesteld berust immers vaak op (wetstechnische) toevalligheden, zoals bij de bespreking van het Amerikaanse recht al bleek.12

ii. Een rechtsplicht tot intrekking van een onrechtmatig voorschrift?

Schutgens meent, dat op de wetgever een rechtsplicht rust om onrechtmatige wettelijke voorschriften in te trekken. Bestaat zo’n rechtsplicht en houdt de wetgever zich daaraan, dan kan een onrechtmatig wettelijk voorschrift niet herleven: voordat het weer verbindend wordt, is het reeds ingetrokken.

Schutgens beredeneert die rechtsplicht als volgt:

‘Als de [onrechtmatige] regeling niet wordt ingetrokken, en dus onderdeel blijft uitmaken van het corpus aan uitgevaardigde wettelijke regelingen, wordt door niet-intrekking ten onrechte de schijn in stand gelaten, dat de regeling nog verbindt. Daardoor worden burgers er ten onrechte toe aangezet zich naar de regeling te blijven richten.’13

Voor zijn opvatting is veel te zeggen en in de jurisprudentie en de literatuur kunnen voor haar juistheid aanknopingspunten worden gevonden. In Pocketbooks II sprak de Hoge Raad uit, dat het uitvaardigen van een onrechtmatige regeling een onrechtmatige daad is.14 De wetgever had zich van zo’n daad moeten onthouden. Het ligt daarom in de rede hieruit af te leiden, dat de wetgever moet voorkomen dat de onrechtmatigheid voortduurt.

De Hoge Raad zelf lijkt daar echter anders over te denken. In Ziekte van Aujeszky overweegt hij:

‘van een bestuursorgaan verwacht mag worden dat het, als de hoogste bestuursrechter een regeling onverbindend heeft geacht, hetzij het daarheen leidt dat alsnog een verbindende regeling wordt tot stand gebracht, hetzij zich ook in andere gevallen aan de uitspraak van die hoogste rechter houdt.’15

De Hoge Raad laat de wetgever twee keuzen als de hoogste bestuursrechter een door hem vastgesteld voorschrift onverbindend heeft verklaard: of de wetgever wijzigt het voorschrift zó dat het ophoudt onrechtmatig te zijn of hij houdt zich aan de uitspraak van de hoogste bestuursrechter, dat wil zeggen: hij past het voorschrift in de toekomst niet meer toe.

Aan de overweging van de Hoge Raad vallen drie zaken op. Ten eerste valt de formulering van de regel op. Door de zinsnede ‘van een bestuursorgaan mag worden verwacht’ lijkt de Hoge Raad niet meer dan een fatsoensregel te hebben willen formuleren. Ten tweede valt op, dat hij geen blijk geeft van een voorkeur voor de een of de andere keuze van het bestuursorgaan. De Hoge Raad lijkt het niet toepassen van een onverbindend voorschrift niet minder gewenst te vinden dan het wijzigen van zo’n voorschrift. Maar bovenal valt op, dat de Hoge Raad niet de mogelijkheid noemt die het meest voor de hand ligt: de intrekking van het onverbindende voorschrift. Als de wetgever verplicht is het onverbindend voorschrift in te trekken, dan ligt het voor de hand dat de Hoge Raad dat zou uitspreken in de geciteerde overweging.

Of een rechtsplicht tot intrekking van een onverbindend voorschrift bestaat, zoals Schutgens meent, is kortom zeer twijfelachtig.16

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.