De civielrechtelijke inbedding van het besluitenaansprakelijkheidsrecht
Einde inhoudsopgave
De civielrechtelijke inbedding van het besluitenaansprakelijkheidsrecht (O&R nr. 128) 2021/5.5:5.5 Conclusie
De civielrechtelijke inbedding van het besluitenaansprakelijkheidsrecht (O&R nr. 128) 2021/5.5
5.5 Conclusie
Documentgegevens:
mr. P.A. Fruytier, datum 01-06-2021
- Datum
01-06-2021
- Auteur
mr. P.A. Fruytier
- JCDI
JCDI:ADS284684:1
- Vakgebied(en)
Bestuursrecht algemeen / Overheid en privaatrecht
Verbintenissenrecht / Aansprakelijkheid
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.
322. In dit hoofdstuk onderzocht ik hoe het besluitenaansprakelijkheidsrecht op het gebied van onrechtmatigheid en causaliteit met inachtneming van de eigen kenmerken van het bestuursrecht volledig geïntegreerd kan worden in het algemene civiele recht. Ik betoogde dat het dogma ‘ongeldig besluit = onrechtmatig besluit’ in combinatie met de leer van het ‘hypothetisch alternatief besluit’ ertoe heeft geleid dat de onrechtmatigheid, het csqn-verband en de wettelijke bevoegdheid als rechtvaardigingsgrond ex art. 6:162 lid 2 BW vermengd zijn geraakt. Die leerstukken moesten dus uit elkaar getrokken worden om het besluitenaansprakelijkheidsrecht te kunnen integreren in het algemene civiele recht.
323. Ik onderzocht daarom allereerst waaruit het onrechtmatig gedrag in het besluitenaansprakelijkheidsrecht precies bestaat en of dat een doen of een nalaten is. Daartoe maakte ik een onderscheid tussen (i) aanvragen om een begunstigend besluit, (ii) bezwarende besluiten jegens een geadresseerde en (iii) besluiten jegens geadresseerde met schadelijke gevolgen voor derden.
324. Op het overheidslichaam waarbij een aanvraag om een begunstigend besluit wordt gedaan rust volgens mij de algemene zorgvuldigheidsplicht daarop zo snel als mogelijk – dus meteen bij besluit in primo – rechtsconform te beslissen op basis van de zich op dat moment voordoende omstandigheden en op basis van de informatie die hem ter beschikking staat of op grond van art. 3:2 Awb behoort te staan. Het algemene civiele recht toetst de rechtmatigheid ‘ex tunc’. Dat verklaart waarom een herroepen of vernietigde beslissing op een aanvraag soms toch rechtmatig kan zijn. De ongeldigheid kan namelijk zijn gegrond op omstandigheden die zich na het nemen van het besluit hebben voorgedaan of zijn gebaseerd op informatie waarover het bestuursorgaan ten tijde van het nemen van het besluit niet beschikte of hoefde te beschikken. Het bestuursorgaan heeft dan wel rechtsconform op de aanvraag beslist (§5.2.2.3).
325. Schending van de voor aanvragen geldende algemene zorgvuldigheidsnorm levert steeds een nalaten op. De algemene civiele csqn-toets vereist daarom na te gaan hoe het bestuursorgaan conform het recht op de aanvraag zou hebben beslist en in welke vermogenspositie de gelaedeerde dan zou hebben verkeerd. Het verschil met de huidige vermogenspositie kwalificeert als daarmee in csqn-verband staande schade. Bij een gebonden toetsingskader dicteert het recht hoe het besluit zou hebben moeten luiden. Als het bestuursorgaan beslissingsruimte toekomt, moet worden nagegaan hoe het bestuursorgaan van die ruimte ten tijde van het nemen van het besluit gebruik zou hebben gemaakt (§5.2.3).
326. Het nemen van bezwarende besluiten jegens de geadresseerde of besluiten jegens geadresseerde met een schadelijk gevolg voor derden is in de regel onrechtmatig wegens schending van de norm die ook tot de ongeldigheid van die besluiten leidt. Een beperkte groep bezwarende besluiten jegens de geadresseerde (bijv. onteigeningsbesluiten en bouwverboden) maakt (tevens) een rechtsinbreuk (§5.3 en 5.4).
327. Het nemen van een rechtsinbreuk makend besluit is steeds een doen. Schending van een bestuursrechtelijke norm is soms een doen en soms een nalaten. Stelt de norm inhoudelijke eisen aan het besluit, dan is meestal sprake van een – in de csqn-toets weg te denken – onrechtmatig doen. Schending van tot een bepaald handelen verplichtende normen leidt tot een – tot bijdenken nopend – onrechtmatig nalaten. Het gaat bijvoorbeeld om verplichte bekendmakingen en terinzageleggingen, hoorplichten etc. Steeds moet nagegaan worden wat de vermogenssituatie van de gelaedeerde zou zijn geweest bij het wegdenken van dat doen of nakoming van die verzuimde plicht. Het verschil met de huidige vermogenssituatie van de gelaedeerde is de daardoor veroorzaakte schade (§5.3.2).
328. In de leer van het hypothetisch alternatief besluit mag het overheidslichaam ter ontkrachting van het csqn-verband structureel aanvoeren dat het de schade ook veroorzaakt zou hebben met het rechtmatig besluit dat het in de plaats daarvan zou hebben genomen. We zagen in hoofdstuk 4 dat deze benadering niet strookt met het algemene civiele aansprakelijkheidsrecht. Het algemene civiele recht staat het aanvoeren van een alternatieve hypothetische oorzaak voor de schade namelijk niet toe.
329. Het overheidslichaam kan zich wel beroepen op de wettelijke bevoegdheid als rechtvaardigingsgrond voor het nemen van het besluit ex art. 6:162 lid 2 BW. Daarvoor gelden vier cumulatieve eisen: verbindendheid, toepasselijkheid, strekking en naleving. Deze eisen trekken de normatieve grenzen. Voor de nalevingseis geldt dat daaraan ook is voldaan als bij nakoming daarvan aan de wettelijke voorwaarden materieel zou zijn voldaan. Deze inbedding in het leerstuk van de wettelijke bevoegdheid doet volgens mij recht aan het kenmerk van het bestuursrecht dat het bestuursorgaan in plaats van het ongeldige besluit vaak ook een geldig besluit kan nemen en zou hebben genomen (§5.3.3).
330. Als voor het genomen bezwarende besluit jegens een geadresseerde of het besluit met schadelijk gevolg voor een derde is voldaan aan de vier eisen, komt de daardoor veroorzaakte schade als uitgangspunt niet voor vergoeding in aanmerking. Die schade is namelijk rechtmatig veroorzaakt. Het kan voorkomen dat het besluit (a) slechts deel gerechtvaardigd is of (b) eerst vanaf een later moment in de tijd gerechtvaardigd is. De civielrechtelijke leerstukken van meervoudige causaliteit en de bijbehorende begrippen ‘momentschade’ en ‘voortdurende schade’ bieden voor de daarmee gepaard gaande causaliteitsvraagstukken een oplossing. Die leerstukken moeten volgens mij ook worden toegepast als het bestuursorgaan na een ongeldig en onrechtmatig (niet-gerechtvaardigd) bezwarend besluit in de verlengde besluitvorming een geldig en rechtmatig besluit neemt (§5.3.4).
331. De door mij voorgestelde benadering kent uiteraard overlap met de leer van het hypothetisch alternatief besluit en zal ook geregeld tot eenzelfde uitkomst leiden. Toch bestaan er ook belangrijke verschillen.
332. Allereerst bestaat in mijn benadering bij aanvragen om een begunstigend besluit geen behoefte meer aan het werken met het hypothetisch alternatief besluit of met de verschillende hulpbegrippen. De hantering van de voor zulke aanvragen volgens mij geldende zorgvuldigheidsnorm en toepassing van de bijbehorende civiele csqn-toets lost de onrechtmatigheids- en causaliteitsvraag binnen het algemene civiele recht op.
333. Ook voor bezwarende besluiten en besluiten jegens de geadresseerde met schadelijke gevolg van derden wijkt mijn benadering op in ieder geval de volgende aspecten af van de leer van het hypothetisch alternatief besluit:
Het onrechtmatige gedrag bij het nemen van het besluit en het doen- of nalatenkarakter daarvan staan centraal bij de vaststelling van het causaal verband. Die benadering vereist conform het algemene civiele recht het bijdenken van de nagelaten verplichting en het wegdenken van het onrechtmatige doen. De benadering neemt dus afscheid van het werken met ‘het onrechtmatig besluit’ en het ‘hypothetisch alternatief besluit’.
Het overheidslichaam kan ter afwending van aansprakelijkheid niet ieder willekeurig besluit aanvoeren dat het in plaats van het ongeldige besluit zou hebben genomen, hoezeer dat ook aannemelijk is. De wettelijke bevoegdheid trekt de grens: enkel het daadwerkelijk genomen besluit kan (deels) gerechtvaardigd zijn waardoor de ontstane schade (deels) rechtmatig is veroorzaakt.
Het overheidslichaam kan zich niet erop beroepen dat het bij kennis van de onrechtmatigheid van het besluit op enig moment daarvoor een wettelijke grondslag zou hebben gecreëerd.
De gerechtvaardigdheid van het besluit moet beoordeeld worden op basis van de werkelijke feitelijke omstandigheden. Het overheidslichaam mag dus niet aanvoeren dat het bij kennis van de onrechtmatigheid van het besluit die omstandigheden (iets later in de tijd) zou hebben gewijzigd en daarom niet of slechts deels aansprakelijk is.
De leerstukken van meervoudige causaliteit en de bijpassende begrippen ‘momentschade’ en ‘voortdurende schade’ bieden een algemene civielrechtelijke oplossing voor de vraagstukken die rijzen als het bestuursorgaan in de verlengde besluitvorming alsnog een rechtmatig besluit neemt of het nemen van een besluit slechts deels of vanwege bijvoorbeeld een daartoe vereiste wettelijke procedure pas vanaf een later moment in de tijd gerechtvaardigd is. Het leerstuk van het hypothetisch alternatief besluit biedt daartoe geen kader.
Hulpbegrippen als rechtsgevolgschade, motiveringsschade, dispositieschade zijn niet nodig. De algemene civiele csqn-toets identificeert alle schade die met het normschendend gedrag in csqn-verband staat.
De gelaedeerde zal als uitgangspunt op de voet van art. 150 Rv het bestaan van het csqn-verband tussen het normschendend doen of nalaten en de schade moeten stellen en – bij voldoende betwisting – bewijzen. Het overheidslichaam moet op de voet van art. 150 Rv stellen en – zo nodig – bewijzen dat voor het onrechtmatig gedrag een wettelijke bevoegdheid bestond. Dat betreft immers een bevrijdend verweer. De leer van het hypothetisch alternatief besluit laat dit onderscheid niet toe, omdat het volledig is ingebed in de csqn-toets. Hoofdstuk 6 gaat dieper in op de bewijslastverdeling en de omstandigheden waarin het bewijslast instrumenten biedt om de bewijslast om te draaien of te verlichten.
334. Ten slotte is de voorgestelde benadering volgens mij in verschillende opzichten dogmatisch aantrekkelijker: (i) het normschendend gedrag staat conform het algemene civiele recht in de causaliteitstoets centraal, (ii) de feitelijke csqn-vraag en de normatieve rechtvaardigingsgrond zijn gescheiden en (iii) de (on)rechtmatigheidsconstructie is volledig geïntegreerd in het algemene civiele aansprakelijkheidsrecht: onrechtmatig in enge zin, gecorrigeerd door een eventuele rechtvaardigingsgrond (§5.3.7).