De kosten van de enquêteprocedure (VDHI nr. 177) 2022/4.10.2:4.10.2 Rekening en verantwoording jegens de Ondernemingskamer

De kosten van de enquêteprocedure (VDHI nr. 177) 2022/4.10.2

4.10.2 Rekening en verantwoording jegens de Ondernemingskamer

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In Begemann oordeelde de Ondernemingskamer dat de door haar benoemde functionarissen omtrent hun handelen en nalaten in het kader van de door de Ondernemingskamer aangewezen taak geen verantwoording zijn verschuldigd aan de rechtspersoon, zijn aandeelhouders of andere bij de rechtspersoon betrokken partijen. De Ondernemingskamer overwoog:

‘Bij de beoordeling van het onderhavige verzoek stelt de Ondernemingskamer voorts voorop dat de door haar benoemde functionarissen omtrent hun handelen en nalaten in het kader van de door de Ondernemingskamer aangewezen taak geen verantwoording zijn verschuldigd aan Begemann, aan haar aandeelhouders of aan andere bij de vennootschap betrokken partijen. Zij behoeven daarvan, noch van hun bevindingen – nu zij het geraden hebben geacht zich omtrent door of namens Begemann verrichte (rechts)handelingen en besluiten te doen informeren – aan enig orgaan van Begemann of aan andere bij Begemann betrokken partijen verslag uit te brengen. Evenmin dragen zij verantwoordelijkheid of hebben zij anderszins in te staan voor de juistheid van die bevindingen. In het procedurele debat tussen partijen in dit geding is immers voor door de Ondernemingskamer benoemde bestuurders en commissarissen geen rol weggelegd. In de enquêteprocedure is het – uitsluitend – de (naar aanleiding van de behandeling van het verzoek tot het doen instellen van een onderzoek) te benoemen onderzoeker die aan dat debat deelneemt in zoverre hij in zijn onderzoeksverslag de grondslagen biedt waarop het oordeel van de Ondernemingskamer, in de zogeheten tweede fase van de enquêteprocedure, omtrent het (al of niet) gebleken zijn van wanbeleid zal (moeten) zijn gebaseerd. Hem staan ter uitvoering van zijn taak als onderzoeker ook specifieke, wettelijke hulpmiddelen ter beschikking. Dat alles is in de onderhavige zaak niet anders.’1

Het oordeel van de Ondernemingskamer in Begemann lijkt achterhaald gelet op De Orthopedische Schoenmakerij, waarin de Ondernemingskamer oordeelde dat zij niet bevoegd is tot de verlening van decharge aan een OK-bestuurder. OK-functionarissen zijn hierom verantwoordingsplichtig aan de rechtspersoon, zie par. 4.10.3 en par. 5.2.7.7.

Uit Begemann werd wel afgeleid dat de OK-bestuurder en OK-commissaris (enkel) verantwoording zijn verschuldigd aan de Ondernemingskamer.2 Met Olden meen ik echter dat in Begemann niet valt te lezen dat de OK-bestuurder en OK-commissaris, omdat zij geen verantwoording zijn verschuldigd aan de rechtspersoon, zijn aandeelhouders of andere bij de rechtspersoon betrokken partijen, (uitsluitend) verantwoording schuldig zijn aan de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer plaatst bovenstaande overweging in de sleutel van het ‘procedurele debat’. ‘Verantwoording schuldig zijn’ lijkt in Begemann dan ook te moeten worden begrepen als ‘vatbaar voor een opdracht aan de algemene vergadering verslag van bevindingen te doen als een quasi-onderzoeker’.3

Niettemin zou ik een zekere rekening- en verantwoordingsplicht voor OK-functionarissen jegens de Ondernemingskamer willen aannemen.4 Art. 2:357 lid 5 BW bepaalt dat de Ondernemingskamer de door haar benoemde functionarissen kan opdragen haar regelmatig verslag uit te brengen. Schriftelijke verslaggeving ligt daarbij voor de hand.5 De Ondernemingskamer maakt doorgaans geen gebruik van deze mogelijkheid.6 Slechts in enkele oudere enquêteprocedures ging zij hiertoe over.7 In die gevallen werd overigens geen verantwoordingsverplichting opgelegd specifiek ten aanzien van de beloning van OK-functionarissen. Soms leggen OK-functionarissen ook uit eigen beweging rekening en verantwoording af aan de Ondernemingskamer.8 Analoge toepassing van art. 2:357 lid 5 BW op bij onmiddellijke voorziening benoemde OK-functionarissen is mogelijk.9 Recent lijkt de Ondernemingskamer art. 2:357 lid 5 BW overigens breder uit te leggen, en daartoe ook het stellen van enkele vragen aan OK-functionarissen te rekenen.10

In bepaling 4.2.7 van de Praktijktips is voor OK-bestuurders verder voorgeschreven jegens partijen kort vast te leggen welke situatie bij benoeming is aangetroffen, welk onderzoek is gedaan, welke maatregelen zijn getroffen en hoe het verdere plan van aanpak eruitziet. Salemink leidt hieruit af dat OK-bestuurders ook zonder rechterlijke verplichting op de voet van art. 2:357 lid 5 BW moeten overwegen aan zowel de Ondernemingskamer als procespartijen periodiek verslag te doen, ook na de beginfase.11

OK-functionarissen dienen hiernaast steeds te administreren welke kosten zij hebben gemaakt en nog verwachten (waarvoor) te maken. Blanco Fernández, Holtzer en Van Solinge stellen in hun Richtlijnen voor de onderzoeker in enquêteprocedures de volgende bepaling voor: ‘De onderzoeker voert een zodanige administratie dat te allen tijde de financiële situatie met betrekking tot het onderzoek kan worden gekend. Hij bewaart de daartoe benodigde bescheiden.’12 Een vergelijkbare administratie dient mijns inziens te worden gevoerd door OK-functionarissen. Zij moeten de te declareren kosten steeds kunnen verantwoorden en hiertoe een behoorlijke financiële administratie bijhouden. OK-functionarissen moeten hiertoe de aard en duur van hun werkzaamheden en die van door hen ingeschakelde derden administreren.13

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.