Rb. Den Haag, 26-04-2022, nr. SGR 21/3423, nr. SGR 21/8117

Rechtbank DEN HAAG

Team belastingrecht

zaaknummers: SGR 21/3423 en SGR 21/8117

26 april 2022 in de zaken tussen

en

De uitspraken van verweerder van 1 mei 2021 en 19 november 2021 op de bezwaren van eiseres tegen de door haar over de hierna te noemen tijdvakken voldane omzetbelasting.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2022. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [A] ., mr. [B] en [C] .

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

1. Eiseres verkoopt onder de naam ‘magic mushrooms’ dan wel ‘magische truffels’ het product Sclerotia. Dat zijn schimmels die tussen de zwamdraden van bepaalde paddenstoelen onder de grond groeien. Sclerotia worden om hun hallucinerende werking geconsumeerd. Voor dit doel worden zij ook aangeboden door eiseres.

2. Eiseres heeft voor de levering van Sclerotia steeds omzetbelasting voldaan naar het algemene tarief van 21%.

3. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het bedrag aan omzetbelasting dat zij heeft voldaan op haar aangiften voor de tijdvakken 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020 (vierde kwartaal van 2020) en 1 april tot en met 30 juni 2020 (tweede kwartaal van 2021). Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar de bezwaren afgewezen.

4. In geschil is of eiseres ten onrechte het algemene omzetbelastingtarief heeft toegepast op de levering van Sclerotia. Eiseres betoogt dat sprake is van voedingsmiddelen en dat daarom het verlaagde omzetbelastingtarief van toepassing is op grond van post a-1 van de bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) behorende Tabel I. Volgens verweerder zijn Sclerotia aan te merken als genotmiddel en niet als voedingsmiddel. Indien het gelijk op het eerste punt aan verweerder is, is ten aanzien van het vierde kwartaal van 2020 in geschil of het verlaagde tarief toepassing vindt op grond van het rechtszekerheidsbeginsel. Indien recht bestaat op een teruggaaf, is de hoogte van die teruggaven in geschil.

5. Uit artikel 98, derde lid, van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (de Btw-richtlijn) volgt dat de lidstaten een of twee verlaagde tarieven kunnen toepassen.

6. Bijlage III bij de Btw-richtlijn bevat een lijst van de leveringen van goederen en de diensten waarop verlaagde btw-tarieven mogen worden toegepast. In onderdeel 1 vermeldt deze bijlage: levensmiddelen (met inbegrip van dranken, maar met uitsluiting van alcoholhoudende dranken) voor menselijke en dierlijke consumptie; levende dieren, zaaigoed, planten en ingrediënten die gewoonlijk bestemd zijn voor gebruik bij de bereiding van levensmiddelen, alsmede producten die gewoonlijk bestemd zijn ter aanvulling of vervanging van levensmiddelen.

7. In artikel 9, tweede lid, onderdeel a juncto post a-1 van de Wet OB is uitvoering gegeven aan artikel 98, derde lid van de Btw-richtlijn en aan onderdeel 1 van bijlage III behorende bij die richtlijn. Tabel I onderscheidt hierbij onder a -voor zover hier van belang-:

1. voedingsmiddelen, te weten:

a. eet- en drinkwaren die plegen te worden aangewend voor menselijke consumptie;

b. producten die kennelijk zijn bestemd om te worden aangewend voor de bereiding van de onder a bedoelde eet- en drinkwaren en daarin geheel of ten dele opgaan;

c. producten die zijn bestemd om te worden aangewend als aanvulling op dan wel ter vervanging van de onder a bedoelde eet- en drinkwaren; met dien verstande dat tot de

voedingsmiddelen niet worden gerekend alcoholhoudende dranken;

8. Bij arrest van 1 oktober 20201.heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) voor recht verklaard:

“De begrippen „levensmiddelen voor menselijke consumptie” en „producten die gewoonlijk bestemd zijn ter aanvulling of vervanging van levensmiddelen” in punt 1 van bijlage III bij richtlijn 2006/112/EG (…) moeten aldus worden uitgelegd dat zij betrekking hebben op alle producten met voedingsstoffen die dienen voor de opbouw, de energievoorziening en de regulering van het menselijk organisme en noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van dat organisme, die worden geconsumeerd om die stoffen toe te dienen.”

9. In het betreffende arrest overweegt het HvJEU in rechtsoverwegingen 35 en 36 het volgende:

“35. Tegen deze achtergrond valt elk product dat bestemd is voor menselijke consumptie en dat het menselijk organisme voorziet van voedingstoffen die noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van dat organisme onder de categorie in punt 1 van bijlage III bij de btw-richtlijn, ook als met de consumptie van dat product tevens andere effecten worden beoogd.

36. Een product dat geen of een volstrekt te verwaarlozen hoeveelheid voedingsstoffen bevat en waarvan de consumptie uitsluitend andere effecten beoogt dan die welke noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van het menselijk organisme, kan daarentegen niet onder die categorie vallen.”

10. Op 18 december 20202.heeft de Hoge Raad arrest gewezen naar aanleiding van het hiervoor aangehaalde arrest van het HvJEU. De Hoge Raad heeft onder meer het volgende overwogen:

“2.2 De door het Hof van Justitie gegeven antwoorden brengen mee dat het bij “eet- en drinkwaren die plegen te worden aangewend voor menselijke consumptie” in de zin van post a.1, letter a, van Tabel I gaat om producten die worden geconsumeerd vanwege hun voedingsstoffen voor de opbouw, de energievoorziening en de regulering van het menselijk organisme. Die voedingsstoffen moeten bovendien noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van dat organisme. (…) Dit betekent dat voor toepassing van post a.1, letter a, van Tabel I niet voldoende is dat een product is bestemd om oraal te worden ingenomen en bestanddelen bevat die eigen zijn aan voor menselijk gebruik bestemde voedingsmiddelen. Het product moet niet alleen als zodanig geschikt zijn om te worden geconsumeerd, het moet voedingsstoffen bevatten die dienen voor de opbouw, de energievoorziening en de regulering van het menselijk organisme en noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van dat organisme, en worden geconsumeerd vanwege die stoffen. (…)

De producten worden op de verpakkingen ervan aangeprezen als sekslustopwekkende middelen, en worden ook als zodanig gebruikt. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat zij zijn samengesteld en verkocht voor andere effecten dan die welke noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van het menselijk organisme. Omdat de producten niet met het oog op die al dan niet welbepaalde voedingsfunctie zijn samengesteld en worden verkocht, kunnen zij niet worden gerangschikt onder post a.1, letter a of letter c, van Tabel I. Het is niet van belang of zij bestanddelen bevatten die op zichzelf beschouwd bevorderlijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van het menselijk organisme. Het middel slaagt daarom.”

11. De bewijslast dat het verlaagde omzetbelastingtarief van toepassing is omdat sprake is van levensmiddelen in de zin van post a.1 van Tabel I, rust op eiseres. Weliswaar is niet in geschil dat Sclerotia oraal worden geconsumeerd maar gezien de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het HvJEU en de Hoge Raad is dat onvoldoende om te concluderen dat sprake is van voedingsmiddelen. Eiseres zal tevens aannemelijk moeten maken dat Sclerotia voedingsstoffen bevatten die dienen voor de opbouw, de energievoorziening en de regulering van het menselijk organisme en noodzakelijk zijn voor de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van dat organisme. Eiseres is daarin niet geslaagd. De analyses die zij heeft overgelegd zijn daartoe onvoldoende omdat die onvoldoende inzicht geven in welke producten daarbij zijn onderzocht en overigens onderling verschillende cijfermatige gegevens bevatten. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat verweerder onweersproken heeft verklaard dat Sclerotia slechts in zeer geringe hoeveelheden worden ingenomen. Verder staat vast dat Sclerotia worden verkocht vanwege het geestverruimende effect dan wel de hallucinerende werking en ook uitsluitend om die reden worden gebruikt. Sclerotia worden dus niet verkocht en geconsumeerd ten behoeve van de instandhouding, de werking en de ontwikkeling van het menselijk organisme. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat Sclerotia voedingsmiddelen zijn in de zin van post 1.a van Tabel I en dat daarom het verlaagde omzetbelastingtarief op de levering van Sclerotia van toepassing is.

12. Eiseres heeft nog gesteld dat sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Pas op 18 december 20203.heeft de Hoge Raad namelijk volgens eiseres geoordeeld dat het bij eet- en drinkwaren die plegen te worden aangewend voor menselijke consumptie moet gaan om producten die worden geconsumeerd vanwege hun voedingsstoffen voor de opbouw, de energievoorziening en de regulering van het menselijk organisme. In de arresten van de Hoge Raad van 19 december 20144.(arrest 2014) en 19 juni 20155.(arrest 2015) wordt volgens eiseres uitgegaan van een andere invulling van het begrip voedingsmiddel, zodat eiseres tot aan het arrest van 18 december 2020 mocht menen dat het verlaagde omzetbelastingtarief van toepassing is. Eiseres wijst in dit verband in het bijzonder op overweging 2.3.2. van het arrest 2015.

13. Niet gebleken is dat verweerder voorheen wel het verlaagde omzetbelastingtarief van toepassing achtte op de levering van Sclerotia en dat hij met terugwerkende kracht op dat standpunt zou zijn teruggekomen. Met de enkele verwijzing naar de arresten 2014 en 2015 heeft eiseres dan ook niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van schending van het rechtszekerheidsbeginsel.

14. De rechtbank vat de stelling van eiseres dat tot de arresten 2014 en 2015 het begrip voedingsmiddel anders werd ingevuld ook op als een beroep op het vertrouwensbeginsel. In het arrest 2014 heeft de Hoge Raad overwogen dat onder de begrippen “groenten” en “fruit” dienen te worden begrepen alle voor menselijke consumptie bestemde (dat wil zeggen eetbare) planten en plantendelen, vruchten en paddenstoelen. In het arrest 2015 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onder het begrip voedingsmiddelen in de zin van post a.1 van Tabel I dienen te worden begrepen voor menselijke consumptie bestemde (dat wil zeggen eetbare) paddenstoelen. Ook in het arrest van 18 december 2020 overweegt de Hoge Raad dat voor rangschikking onder post a.1 van Tabel I sprake moet zijn van voor menselijke consumptie bestemde producten. Van een andere invulling van het begrip voedingsmiddel is dan ook geen sprake. Tussen partijen in het arrest 2015 was niet in geschil dat paddo’s eetbare paddenstoelen zijn zodat daarmee vaststond dat die producten onder het begrip voedingsmiddelen vallen ook al plegen zij vanwege hun hallucinerende werking te worden genuttigd. De Hoge Raad heeft aldus geoordeeld op basis van wat tussen partijen niet in geschil was. Van een omgaan van de Hoge Raad in 2020 kan dus geen sprake zijn omdat daar juist wel in geschil was of het desbetreffende product als voedingsmiddel kon worden aangemerkt. In de onderhavige zaken is voorts niet in geschil dat Sclerotia geen paddenstoelen, truffels dan wel groenten of fruit zijn, zodat eiseres op basis van de arresten 2014 en 2015 evenmin heeft kunnen menen dat Sclerotia voedingsmiddelen zijn. Overigens heeft eiseres ook steeds het algemene omzetbelastingtarief toegepast op de levering van Sclerotia.

15. Uit het voorgaande volgt dat het geschil kan worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het HvJEU. Gelet op het arrest van het HvJEU van 6 oktober 2021, Consorzio Italian Management, Catania Multiservizi SpA6., ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen.

16. Gelet op wat hiervoor is overwogen, zijn de beroepen ongegrond verklaard.

17. Eiseres heeft verzocht om een vergoeding van materiële- en immateriële schade. De rechtbank wijst het overigens niet onderbouwde verzoek om vergoeding van materiële schade af, aangezien de rechtbank op grond van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht alleen bij een gegrond beroep de mogelijkheid heeft om een partij te veroordelen tot betaling van een (materiële) schadevergoeding. Voor vergoeding van

immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn bestaat evenmin aanleiding. Op het moment waarop in de onderhavige zaken door de rechtbank uitspraak wordt gedaan is de redelijke termijn van twee jaar namelijk nog niet overschreden.

18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. Ebbeling, rechter, in aanwezigheid van

mr. H.J. Habetian, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2022.

De griffier is verhinderd te ondertekenen.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302,

2500 EH Den Haag.