6.2.6 Mogelijke rechtszekerheidsproblemen

Blijkens hetgeen is opgenomen in paragraaf 6.2.1 heeft de wetgever oog gehad voor het spanningsveld tussen rechtszekerheid enerzijds en de mogelijkheid om in te grijpen bij onredelijkheid. Hoe pakt dit in de praktijk uit? Het lijkt met name aan te komen op de vraag of de rechter het stappenplan van artikel 6:233 e.v. BW (zichtbaar) volgt en daarbij zijn beslissingen/afwegingen duidelijk laat zien.

Een voorbeeld is het genoemde arrest Hof Amsterdam 20 november 20121. De daarin gehanteerde drempel betekent ruimte voor partijen. De ruimte die de rechtbank neemt bij de beoordeling (te weten het afwegen van de bedoeling en strekking van het boetebeding en de belangen van partijen) leidt echter tot weinig rechtszekerheid. Uit het arrest is immers geen duidelijk kader te destilleren voor het antwoord op de vraag wanneer een boetebeding (bestaande uit één bedrag voor een overtreding en niet een met het voortduren van de wanprestatie oplopende boete) als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt.

Het besproken vonnis Rechtbank Amsterdam 21 november 20122 toont eveneens een grote mate van vrijheid c.q. ruimte voor de rechter en een grote mate van rechtsonzekerheid. Dit is niet alleen het gevolg van de genomen ruimte, maar tevens van het genoemde gebrek aan toelichting (bijvoorbeeld waarom artikel 3.3 van de huurovereenkomst is aangemerkt als een algemene voorwaarde).

Hof Arnhem3 overwoog in zijn arrest (post alia) dat voor een verrekeningsverbod, opgelegd aan een besloten vennootschap, aansluiting kan worden gezocht bij de grijze lijst om de onredelijkheid daarvan vast te stellen. De rechtsonzekerheid wordt daardoor groter, omdat onder verwijzing naar de overkoepelende open norm van de redelijkheid en billijkheid een te ruime invulling wordt gegeven aan de reikwijdte van artikel 6:236 en 6:237 BW. Zoals gezegd is het strikt volgen van de vereisten (c.q. stappen) die deze artikelen geven, bevorderend voor de rechtszekerheid (en wellicht ook het enig juridisch juiste).

Rechtbank Limburg liet in een vonnis4 wel de stappen zien die zij neemt bij het overgaan tot het toetsen van een algemene voorwaarde waar een verhuurder van woonruimte zich op beroept:

In de voornoemde rechtsoverweging is te zien dat de rechtbank het arrest Hoge Raad 13 september 20136, op grond waarvan met een consument gesloten algemene voorwaarden ambtshalve getoetst moeten worden op onredelijk bezwarende bedingen, indien de rechter op grond van de Nederlandse regelgeving ambtshalve aan de regels van de openbare orde kan toetsen, volgt.

In paragraaf 6.2.2 is benoemd dat de ambtshalve toetsing de ruimte van partijen inperkt. Daar staat tegenover dat het aflopen van de wettelijke (c.q. verdrags)regels de rechtszekerheid vergroot. De uitkomst (dat een verrekeningsverbod in de algemene voorwaarden bij een overeenkomst met een consument onredelijk bezwarend is) is voorspelbaar. Er is dan overigens ook geen sprake meer van een open norm.

Uit de genoemde voorbeelden blijkt (zoals we ook bij de beide andere open normen hebben gezien) dat rechtszekerheid mede wordt gevormd door duidelijkheid in uitspraken, zodat gemaakte keuzes te herleiden zijn. Rechtbank Rotterdam vermindert in het in paragraaf 6.2.2 genoemde vonnis van 20 oktober 20177 op dat punt de rechtszekerheid. Het betreft de casus waarin een drieledige straf is overeengekomen in de algemene bepalingen bij een huurovereenkomst indien de huurder het gehuurde onderverhuurt (een vaste boete, een dagboete en winstafdracht). De rechtbank herstelde de balans tussen partijen door de vaste boete en de afdracht van inkomsten te vernietigen.

Bij het lezen van voornoemd vonnis komt de vraag op of de consequentie van de afdracht van winst uit bijvoorbeeld verboden onderverhuur of hennepteelt gezien moet worden als een strafmaatregel die mee zou moeten tellen bij de cumulatie voor de beoordeling of alle strafmaatregelen tezamen onredelijk bezwarend zijn. De afdracht van winst kan immers ook op grond van de wet (artikel 6:104 BW) worden gevorderd als vergoeding van geleden schade en via die route betreft het geen contractuele afspraak en dus geen algemene voorwaarde. Kan het op die wijze meewegen bij de beoordeling of een boetebeding onredelijk bezwarend is? Zo niet, is dan een verhuurder die de winstafdracht niet opneemt in de algemene bepalingen, maar deze vordert op grond van de wet en daarnaast aanspraak maakt op een contractuele boete, niet beter af dan de verhuurder die beide heeft opgenomen in de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst?

Het boetebeding dient in beginsel (zie artikel 6:92 lid 2 BW) als fixatie van schadevergoeding en dan is mogelijk sprake van een dubbele straf. Maar een boetebeding dient ook of uitsluitend als prikkel tot nakoming. En pas bij een combinatie lijkt de preventieve werking optimaal. Een verplichting de winst af te dragen voorkomt dat een huurder verdient aan zijn wanprestatie. Enkel winstafdracht als consequentie is een te lage prikkel ter voorkoming van een wanprestatie en dat is wat een verhuurder zal beogen. Het grootste risico dat een huurder dan (financieel) loopt is dat hij terug is bij af. De vraag is kortom of Rechtbank Rotterdam de juiste componenten van de optelsom heeft vernietigd. Er wordt door de rechtbank geen overweging gewijd aan de keuze voor het in stand houden van de dagboete versus het laten vervallen van de vaste boete en de winstafdracht. Op dit punt creëert Rechtbank Rotterdam rechtsonzekerheid.