5.1.1 Het belang van de NV: het bestendige succes van haar onderneming

Sinds 1949 was het belang van de vennootschap het leidend richtsnoer voor bestuurders en commissarissen.1 Dat veranderde bij invoering van de structuurregeling in 1971. In artikel 50 van het Wetboek van Koophandel (oud) werd voor commissarissen vastgelegd in dat zij zich dienden te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.2 Bij de totstandkoming van de nieuwe norm in 1971 werd nadrukkelijk onderscheid gemaakt tussen de begrippen ‘vennootschap’ en ‘onderneming’:

Voor bestuurders is het huidige richtsnoer pas in 2011 gecodificeerd bij invoering van de Wet bestuur en toezicht,4 al werd voor die tijd al aangenomen dat voor hen hetzelfde gold als voor commissarissen.5 Artikel 2:129 lid 5 BW stelt thans, in overeenstemming met de voor commissarissen geldende regeling uit 1971, dat het bestuur zich dient te richten naar twee belangen – dat van de vennootschap én de met haar verbonden onderneming. De Hoge Raad heeft deze dubbele norm in 2014 verduidelijkt in zijn Cancun-beschikkingen:

Uit de Cancun-beschikkingen volgt dus dat áls er aan de vennootschap een onderneming is verbonden, het belang van de vennootschap (in de regel vooral) bepaald wordt door het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming. Wanneer de vennootschap een onderneming drijft is er dus slechts één zelfstandig samengesteld belang waarop het bestuur zich dient te richten, namelijk (in de regel vooral) het bevorderen van het bestendige succes van die onderneming, dat los staat van de belangen van aandeelhouders of andere betrokken belanghebbenden.7 We zien zo een verandering die gaandeweg plaatsvindt in het richtsnoer voor het handelen van de vennootschapsleiding: van het belang van de vennootschap (1949), via het belang van de vennootschap en haar onderneming (1971), naar het belang van de onderneming (2014). Ik zou menen dat de Hoge Raad met deze laatste stap meer de nadruk heeft willen leggen op de onderneming als economisch-maatschappelijk verschijnsel en minder op de vennootschap als formeel-juridisch verschijnsel.8 Ook zou men de gesignaleerde wijziging in terminologie kunnen duiden als een ontwikkeling waarbij steeds minder de nadruk komt te liggen op de aandeelhouders (georganiseerd in de vennootschap) en meer op andere betrokken belanghebbenden (georganiseerd in de onderneming).9

Het bestendige succes van de onderneming, dat bevorderd dient te worden door de bestuurders, onder toezicht van commissarissen, kan afhankelijk van de soort onderneming verschillend worden gedefinieerd. Hierbij dient wat mij betreft als uitgangspunt te worden genomen hetgeen de NV zichzelf als doel stelt, dus de raison d’être van de vennootschap.10 Daarmee bedoel ik niet louter de statutaire doelomschrijving, die vaak breed en veelomvattend is geformuleerd,11 maar het geheel aan door het bestuur vastgestelde doelstellingen dat zich – naast de statutaire doelomschrijving – kan uiten in zaken als visie en kernwaarden.12 Dit bepaalt waarom de onderneming bestaat en waar zij zich op de lange termijn op richt (haar ‘corporate purpose’).13 Dit bestaansdoel is de concrete kwalificatie die het bestuur van de NV geeft aan het beoogde bestendige succes van de onderneming, dat wordt gerealiseerd door middel van de door het bestuur bepaalde strategie, en welke kwalificatie mede ingevuld wordt door de relatie tussen de NV en haar stakeholders, waaronder haar aandeelhouders. In het geval van een beleggingsmaatschappij kan het financieel rendement voor aandeelhouders een belangrijke doelstelling van het bestendige succes vormen. Die doelstelling kan ook worden vastgelegd in de statuten. Indien een beursvennootschap vanuit haar doelstellingen of naar haar aard een maatschappelijke verantwoordelijkheid heeft, dan kan ook die deel uitmaken van het bestendige succes.14 Het begrip corporate purpose zal mijns inziens de komende jaren een steeds grotere rol gaan spelen in het nationale en het internationale ondernemingsrecht. Het begrip kent nog geen duidelijke Nederlandse pendant. Het zou aangeduid kunnen worden als het (vennootschappelijk) bestaansdoel. Het lijkt mij een goede zaak als vennootschappen dit concrete vennootschappelijk bestaansdoel, zo nodig als onderdeel van de bredere doelomschrijving, in de toekomst gaan opnemen in hun statuten.15

In de Cancun-beschikkingen kan uit de woorden “in de regel vooral” worden opgemaakt dat het belang van de onderneming niet allesbepalend is: het heeft een belangrijke invloed op de invulling van het vennootschappelijk belang, maar andere aspecten kunnen ook een rol spelen, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, al lijken die in beginsel minder gewicht in de schaal te leggen.16 Ook afspraken die gelden tussen aandeelhouders of tussen de NV en een of meer aandeelhouders kunnen bij het bepalen van het vennootschappelijk belang een rol spelen.17 Dit kan tevens bij een beursvennootschap relevant zijn, zoals in het geval van een relationship agreement die wordt aangegaan tussen een beursvennootschap en haar grootaandeelhouder(s) en waarin afspraken over governance en andere zaken zijn vastgelegd. In besloten verhoudingen kan het concernbelang voor een belangrijk deel het vennootschappelijk belang van individuele groepsvennootschappen inkleuren.18 In het geval de onderneming insolvent of failliet raakt, dan zal het vennootschapsbelang in beginsel in grote mate samenvallen met het belang van de schuldeisers. Dit belang wordt vooral bepaald door het bevorderen van succesvolle discontinuatie en vereffening op de kortere termijn.19 Het belang van de schuldeisers speelt ook een overwegende rol wanneer aan een vennootschap geen onderneming verbonden is. De Ondernemingskamer kwam in 2019 tot dat oordeel in de enquêteprocedure bij ZED+:

In de Verenigde Staten is de heersende leer dat de board of directors zich moet richten op het bevorderen van waarde van de vennootschap ten gunste van de aandeelhouders.21 In de literatuur wordt dit ook wel uitgelegd als het maximaliseren van aandeelhouderswaarde.22 Een belangrijke uitspraak over de vraag in hoeverre directors zich mogen richten op andere doelstellingen en de belangen van andere stakeholders dan aandeelhouders is Dodge v. Ford Motor Co. uit 1919.23 Ford Motor Co. was opgericht in 1903 en Henry Ford bleef in de loop der jaren meerderheidsaandeelhouder en voorzitter van de board of directors. In 1916 kondigde Henry Ford aan dat Ford Motor Co. in de toekomst geen bijzondere dividenden meer zou betalen (zoals zij in het verleden had gedaan), maar alle winsten terug in de onderneming zou steken, behalve een vast regulier dividend dat zou worden uitbetaald aan de aandeelhouders: “‘My ambition,’ declared Mr. Ford, ‘is to employ still more men; to spread the benefits of this industrial system to the greatest possible number, to help them build up their lives and their homes. To do this, we are putting the greatest share of our profits back into the business.’” Hoewel de productiekosten voor en de vraag naar auto’s van Ford Motor Co. stegen, verlaagde Henry Ford de prijs per auto aanzienlijk. In eerste aanleg oordeelde de rechtbank dat Ford Motor Co. een dividend van meer dan $19 miljoen moest betalen. De Michigan Supreme Court bevestigde dat deel van de eerdere uitspraak en overwoog onder andere: “A business corporation is organized and carried on primarily for the profit of the stockholders. The powers of the directors are to be employed for that end. The discretion of directors is to be exercised in the choice of means to attain that end, and does not extend to a change in the end itself, to the reduction of profits, or to the nondistribution of profits among stockholders in order to devote them to other purposes.”

Dodge v. Ford Motor Co. wordt veelal aangehaald als bevestiging van het shareholder primacy model in de Verenigde Staten, maar deze overtuiging is niet onbetwist.24 De kritiek komt erop neer dat het hier om een obiter dictum gaat (dat niet bindend is als precedent), in een oude zaak, bij een rechter in een jurisdictie die geen rol van betekenis speelt in het ondernemingsrecht in de Verenigde Staten en in een geschil tussen een meerderheidsaandeelhouder en minderheidsaandeelhouders in een besloten vennootschap.25 Daar staat tegenover dat ook in rechtspraak uit Delaware (en ook in recentere jaren) het bevorderen van de waarde van de vennootschap ten gunste van de aandeelhouders als het voornaamste richtsnoer voor de board of directors wordt gezien. De Delaware Court of Chancery in 2010 overwoog hierover (overigens ook in een besloten aandeelhoudersverband, maar gezien de bewoordingen niet noodzakelijkerwijs daartoe beperkt): “Having chosen a for-profit corporate form, the craigslist directors are bound by the fiduciary duties and standards that accompany that form. Those standards include acting to promote the value of the corporation for the benefit of its stockholders.”26

In het kader van bescherming van beursvennootschappen heeft de Delaware Supreme Court in Unocal Corp. v. Mesa Petroleum Co. in 1985 nog wel overwogen dat voor de vraag of de beschermingsmaatregel redelijk is in verhouding met de dreiging, de board of directors ook de gevolgen kan overwegen “on ‘constituencies’ other than shareholders (i.e., creditors, customers, employees, and perhaps even the community generally)”.27 Een jaar later, in Revlon, Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc., leek de Delaware Supreme Court deze ruimte voor de board of directors echter alweer te beperken: “while concern for various corporate constituencies is proper when addressing a takeover threat, that principle is limited by the requirement that there be some rationally related benefit accruing to the stockholders.”28 Wanneer de board of directors een solide strategisch plan heeft, hoeft dit echter niet te wijken voor een quick win: “Directors are not obliged to abandon a deliberately conceived corporate plan for a short-term shareholder profit unless there is clearly no basis to sustain the corporate strategy.”29 Uiteindelijk mag de board of directors in dat strategisch plan rekening houden met stakeholders, zolang dat op enig moment maar tot aandeelhouderswaarde leidt. Zoals de Delaware Court of Chancery overwoog in 2010: “Promoting, protecting, or pursuing non-stockholder considerations must lead at some point to value for stockholders.”30 Concluderend komt het erop neer dat een board of directors weliswaar de belangen van andere stakeholders dan aandeelhouders in aanmerking mag nemen, maar dat het strategisch plan van de board of directors primair gericht dient te zijn op het bevorderen van de economische waarde van de onderneming en daarmee aan de financiële voordelen voor aandeelhouders op lange termijn.31

Opmerkelijk is overigens dat er in de Verenigde Staten 33 staten zijn die in hun vennootschapswetgeving de mogelijkheid bieden of de verplichting opgenomen hebben dat boards of directors de belangen van stakeholders of de gemeenschap meewegen in hun besluitvorming.32 Delaware valt daar niet onder. Wel heeft Delaware in 2013, net als verschillende andere staten in de afgelopen jaren, een nieuwe rechtsvom ingevoerd: de public benefit corporation.33 De wet definieert deze rechtsvorm als volgt:

In de kern is deze rechtsvorm erop gericht dat de boards of directors een winstgedreven onderneming managen die daarnaast ook rekening houdt met de belangen van stakeholders en maatschappelijke belangen.35 Deze rechtsvorm lijkt voor wat betreft normatief richtsnoer en corporate purpose in feite veel op de NV.

In Nederland bestaan plannen voor de invoering van een maatschappelijke onderneming als nieuwe rechtsvorm. Op het moment van schrijven is de invulling daarvan nog niet duidelijk. Wel lijkt het erop dat dit een bijzondere species van de BV zal worden die geen winstdoelstelling heeft.37 In die laatste zin wijkt de voorgestelde rechtsvorm dus af van de public benefit corporation.