4.2.2 Gelijkheidsbeginsel (2:92 BW)

Het in artikel 2:92 BW vastgelegde gelijkheidsbeginsel kan worden beschouwd als een uitwerking van het beginsel van de redelijkheid en billijkheid (2:8 BW). Artikel 2:92 BW schrijft voor dat voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen zijn verbonden. Lid 2 van dit artikel voegt daaraan toe dat de vennootschap de aandeelhouders en certificaathouders die zich in gelijke omstandigheden bevinden op dezelfde wijze moet behandelen. De wet maakt in bijzondere regelingen inbreuk op dit beginsel. Zo voorziet artikel 2:96a in de mogelijkheid dat het voorkeursrecht wordt beperkt of uitgesloten. Artikel 2:92 lid 3 BW bepaalt in aanvulling op lid 1 dat de statuten een inbreuk op het gelijkheidsbeginsel kunnen behelzen door aan aandelen van een bepaalde soort bijzondere rechten als in de statuten omschreven inzake de zeggenschap in de vennootschap te verbinden.

In het al eerdergenoemde DSM-arrest1 merkt de Hoge Raad op dat artikel 2:92 lid 1 BW van regelend recht is nu daarvan in de statuten kan worden afgeweken. Uit de tekst en de strekking van deze bepaling volgt volgens de Hoge Raad niet dat een statutaire afwijking slechts mogelijk zou zijn met betrekking tot aandelen van een bepaalde soort. In het bijzonder schrijft artikel 2:92 lid 1 BW jo. artikel 2:105 BW niet dwingend voor dat aan aandelen van dezelfde soort altijd in omvang gelijke aanspraken op dividend moeten zijn verbonden. De Hoge Raad concludeert:

In het geding was de principiële vraag of het mogelijk is dat de vennootschap bepaalde aandeelhouders die langere tijd aandeelhouder zijn zou registreren in een apart register2 aan welke aandeelhouders dan een extra dividend, een zogenaamd ‘loyaliteitsdividend’ zou toekomen. Een aparte soort aandelen zou dit statutair niet worden. Hoewel dus deze aandelen niet statutair als aparte soort aandelen een extra dividendrecht zou toekomen vond de Hoge Raad dat deze aandeelhouders als het ware wel een aparte soort vormden, zodat een afwijking van artikel 2:92 BW gerechtvaardigd zou zijn door aan deze aandeelhouders een extra dividendrecht toe te kennen. Niet dus aan het aandeel zelf maar aan de kwaliteit van de aandeelhouder (de regeling gold voor de aandeelhouder die gedurende drie jaar het aandeel onafgebroken had gehouden) werd aldus een extra dividendrecht gekoppeld. Dat op zich is niet onbegrijpelijk. De redenering van de Hoge Raad is echter lastiger te duiden: ‘Uit de tekst en de strekking van deze bepaling volgt niet dat een statutaire afwijking van deze hoofdregel slechts mogelijk is met betrekking tot aandelen van een bepaalde soort. In het bijzonder schrijft art. 2:92 BW, gelezen in verband met het bepaalde in art. 2:105, niet dwingend voor dat aan aandelen van dezelfde soort altijd in omvang gelijke aanspraken op dividend moeten zijn verbonden.’ Dit is naar ik meen in tegenspraak met de wettelijke systematiek. Artikel 2:92 BW ziet niet op winstgerechtigdheid. Artikel 2:105 BW echter wel en dit artikel lijkt diversificatie van winstgerechtigdheid slechts toe te staan op basis van een diversificatie van aandelen, niet van aandeelhouders.3 De beoogde toekenning van een loyaliteitsdividend zou eenvoudig in overeenstemming kunnen worden gebracht met de wettelijke systematiek door aan aandeelhouders die hun aandelen gedurende bepaalde tijd hebben gehouden op verzoek de mogelijkheid te bieden deze aandelen in aandelen van een bepaalde soort om te zetten. Overigens rijst de vraag of door de registratie van de betreffende loyaliteitsaandelen in het aandeelhoudersregister er niet alsnog een aparte soort aandelen werd gecreëerd. Ik meen dat dit het geval was.