7.4.3.2 Verzekeringen kwalificeren als ‘kapitaal’

Uit de Amerikaanse rechtspraak blijkt dat naast het eigen vermogen van een vennootschap, ook de door haar afgesloten verzekeringen kwalificeren als ‘kapitaal’ bij de beoordeling of er sprake is van onderkapitalisatie. Een voorbeeld van deze bredere benadering betreft een uitspraak uit 1992 van het federale Court of Appeals (8th Cir.).1 Nadat een slachtoffer van een aanrijding geen verhaal had gevonden bij de daarvoor verantwoordelijke (transport)vennootschap, trachtte hij de aandeelhouder daarvan aan te spreken voor zijn onbetaald gebleven schadeclaim. De transportvennootschap was uitgerust met een minimaal eigen vermogen en was voor haar financiering volledig afhankelijk van door haar aandeelhouder verstrekte leningen. De rechter in eerste aanleg oordeelde daarom dat sprake was van onderkapitalisatie, zodat de aandeelhouder kon worden aangesproken voor de schade van het slachtoffer. Het Court of Appeals draaide deze beslissing echter terug en overwoog dat de schade van het slachtoffer weliswaar redelijkerwijs voorzienbaar was geweest, maar dat bedrijfseconomisch verantwoord was gehandeld doordat de transportvennootschap een aansprakelijkheidsverzekering had afgesloten die de schade tot elf miljoen dollar dekte.2 Het Court of Appeals (8th Cir. 1992) oordeelde dat de kernvraag luidt of een aandeelhouder op een verantwoordelijke manier heeft geanticipeerd op een voorzienbaar risico:

Deze uitspraak onderstreept dat bij de beoordeling of de vennootschap was ondergekapitaliseerd, men verder dient te kijken dan het kapitaal of het eigen vermogen van de vennootschap. Het gaat er om dat de vennootschap in staat is gesteld om verhaal te bieden voor de redelijkerwijs voorzienbare risisco’s. Ook de door de vennootschap afgesloten verzekeringen dienen in deze beoordeling te worden betrokken.3 In de literatuur is daarom betoogd dat ‘onderkapitalisatie’ een te eng begrip is en men beter kan spreken van een inadequaat vermogen (inadequate assets).