4.7.4 Beëindiging van de rechtsbetrekking met de bestuurder

Een curator kan de vennootschapsrechtelijke relatie dus niet beëindigen; dat is voorbehouden aan de AvA (of bij een structuurvennootschap aan de Raad van Commissarissen).1 Voor de stelling dat de curator de vennootschapsrechtelijke band niet kan beëindigen zijn verschillende argumenten aan te voeren, deels van juridisch-technische, deels van praktische aard. Allereerst is in artikel 2:244 BW geregeld dat ontslag plaats kan vinden "door degene die bevoegd is tot benoeming". Met ontslag in de zin van dit artikel wordt bedoeld het vennootschapsrechtelijke ontslag. De benoeming van bestuurders is voorbehouden aan de AvA of, bij een structuurregime, aan de Raad van Commissarissen, aldus artikel 2:242 lid 1 BW. Dat is dus niet de curator. Bijzonder is wel dat aangenomen wordt dat buiten faillissement de AvA (of de Raad van Commissarissen) in staat is om niet alleen de vennootschapsrechtelijke band te beëindigen, maar ook de arbeidsovereenkomst, hoewel strikt genomen de arbeidsovereenkomst met de vennootschap zelf is gesloten. De gevolgtrekking is gebaseerd op rechtspraak van de Hoge Raad, die in Eggenhuizen/Unidek het volgende overwoog:

Als de curator in staat zou zijn ook de vennootschapsrechtelijke band te beëindigen zou dat voorts een probleem opleveren in verband met artikel 13a Fw, dat slechts regels geeft die de bestuurder na vernietiging van de faillietverklaring in staat stelt de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen, maar niet de beëindiging van de vennootschapsrechtelijke relatie. Ook om praktische redenen zou dit onwenselijk zijn, omdat de curator daarmee een potentiële tegenspeler buitenspel zet. Ik doel op de eerder aangestipte mogelijkheden die een gefailleerde, dus ook een vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuur, heeft om hoger beroep of verzet tegen de faillietverklaring in te stellen of om bezwaar te maken tegen rechtshandelingen van de curator. Het is op zijn minst ongewenst indien de vennootschap deze mogelijkheden verliest door een eenvoudige rechtshandeling van de curator.

Omdat de bestuurder veelal ook werknemer is, wordt aangenomen dat de curator in die gevallen de arbeidsovereenkomst op de in artikel 40 Fw voorziene wijze kan opzeggen. Indien de curator van deze mogelijkheid gebruik maakt, loopt hij het risico dat de bestuurder zelf zijn vennootschapsrechtelijke positie beëindigt vanaf het moment dat zijn arbeidsovereenkomst niet meer bestaat. Hij ontvangt dan immers geen loon meer voor zijn werkzaamheden. Hierin kan een belang gelegen zijn voor de curator om nog niet tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over te gaan, of om andere afspraken met de bestuurder te maken. Het bestuur kan namelijk de curator van dienst zijn, nu hij veelal de persoon is die de onderneming, de markt, de financiële positie en de relaties van het bedrijf het beste kent. Aan de andere kant rust op grond van de artikelen 105 en 106 Fw op de bestuurder van de rechtspersoon de verplichting aan de curator ‘alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls hij daarvoor wordt opgeroepen’. Deze verschijnings- en inlichtingenplicht rust ook op gewezen bestuurders; het gaat erom of zij ten tijde van de faillietverklaring bestuurder waren.2

Hoe verhoudt zich nu de aanname dat de curator bevoegd is de arbeidsovereenkomst met de bestuurder op te zeggen tot de 15-april-arresten, op basis waarvan is aangenomen dat opzegging van de arbeidsovereenkomst uitsluitend mogelijk is indien daar een besluit van een bevoegd orgaan binnen de vennootschap aan ten grondslag ligt? Dit wringt. Sterker, verdedigd kan worden dat uitsluitend het orgaan dat tot benoeming van een bestuurder bevoegd is (AvA of RvC), bevoegd is tot ontslag en dat die bevoegdheid tevens ziet op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.3 Als die redenering wordt gevolgd botst dat met artikel 40 lid 1 Fw dat de curator simpelweg de bevoegdheid geeft arbeidsovereenkomsten op te zeggen. Dat lijkt helder en zo bezien moet toch de curator ook de arbeidsovereenkomst met een statutair bestuurder kunnen opzeggen, zelfs in het bijzondere geval dat het daartoe bevoegde orgaan (opnieuw: AvA of RvC) het daar niet mee eens zou zijn.

In feite legt het faillissement van een vennootschap (nog eens) de onhoudbaarheid van de onsplitsbaarheid van de dubbele rechtsbetrekking bloot. In geval van faillissement delen de twee componenten van de dubbele rechtsbetrekking elkaars lot blijkbaar niet, terwijl dat buiten faillissement wel het geval is.4

Nu is de (on-)splitsbaarheid niet lang na de 15-april-arresten opnieuw onderwerp van discussie geweest en heeft advocaat-generaal Timmerman in een conclusie onder een volgend arrest de deur geopend naar ‘splitsing tussen de vennootschappelijke en arbeidsrechtelijke positie’ buiten de twee bestaande uitzonderingssituaties (zijnde: er geldt een arbeidsrechtelijk opzegverbod of partijen hebben andere afspraken gemaakt).5 Daarbij leek echter meer te zijn gedoeld op het geval van een bestuurder, die aanvankelijk jarenlang alleen als ‘gewone’ werknemer werkzaam was, en die op enig moment daarnaast statutair bestuurder wordt, waardoor hij zijn ontslagbescherming verliest en zijn arbeidsovereenkomst vervolgens door een eenvoudig AvA-besluit kan worden beëindigd.

Bij faillissement wordt de splitsing evident zichtbaar. Geen enkele betrokken 'speler', is dan immers nog in staat dan wel bevoegd de dubbele rechtsbetrekking als geheel te beëindigen. AvA en RvC zouden hun boek te buiten gaan als zij (ook) de arbeidsovereenkomst zouden opzeggen, dat is immers een handeling die rechtstreeks de boedel raakt en daarom voorbehouden is aan de curator. De curator op zijn beurt is niet in staat de vennootschappelijke band door te snijden. Verburg heeft dit gebracht tot het pleidooi voor een ‘knip’ in de dubbele rechtsbetrekking in geval van faillissement van de vennootschap.6 Vanuit vennootschapsrechtelijk c.q. werkgeversperspectief valt dat nog te billijken. Doordat het bestuur door het faillissement afstand moet doen van het beheer over de boedel ten gunste van de curator is die 'knip' er nu eenmaal, en wordt de dubbele rechtsbetrekking uit elkaar getrokken. Kritischer ben ik over de gevolgtrekking van Verburg dat dan ook de statutair bestuurder de mogelijkheid moet hebben enkel arbeidsrechtelijk of vennootschapsrechtelijk ontslag te nemen. Met Schaink ben ik van mening dat niet valt in te zien waarom de leer van de 15-april-arresten voor de bestuurder niet gewoon blijft bestaan, ook als de vennootschap failleert.7 De discussie heeft iets academisch', nu een bestuurder van een failliete vennootschap niet snel uitsluitend aan één van beide rechtsbetrekkingen een einde zal willen maken en de ander in stand zal willen houden.