4.7.2 Toetsing aan beginselen van een goede procesorde

De zittingsrechter controleert de vervolgingsbeslissing van het om niet op de opportuniteit, maar alleen op de rechtmatigheid ervan. Wat betreft de wenselijkheid van strafrechtelijk ingrijpen is het om alleen verantwoording schuldig aan de minister en via hem aan het parlement. Toch wordt door de rechterlijke controle de beslissingsvrijheid van het om enigszins ingeperkt. Met name de beginselen van een goede procesorde blijken rechterlijke toetsing uit te doen strekken tot wat voorheen als bestuurlijke activiteit van het om werd gezien. Het gaat daarbij om toetsing aan het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het verbod van détournement de pouvoir en het verbod van willekeur (ook wel bekend als het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging).

In dit verband kan volgens Cleiren onderscheid gemaakt worden tussen een geldingsaspect en een gedragsaspect van deze beginselen van een goede procesorde.1 Daarbij betekent het gedragsaspect dat handelende strafvorderlijke autoriteiten als het om en de politie in hun optreden gebonden zijn aan de beginselen van een goede procesorde, en betekent het geldingsaspect dat de toetsende rechter hun handelen kan beoordelen op de verenigbaarheid met die beginselen. Het is daarbij de vraag of het gedragsaspect van de beginselen van een goede procesorde logisch gezien voorafgaat aan het geldingsaspect, dat wil zeggen of de sanctienorm die door de toetsende rechter ten opzichte van het optreden van strafvorderlijke autoriteiten wordt gehanteerd, de tegenhanger is van het als primair te beschouwen gedragsaspect van de bevoegdheidverlenende norm waarop dat optreden was gebaseerd.2 Het karakter van de beginselen van een goede procesorde, en de kwestie op welke manier deze als rechtsbeginselen kunnen worden beschouwd, is wellicht niet relevant voor de vraag of deze beginselen gelding bezitten,3 maar misschien wel voor de vraag op welke manier de aspecten van gelding en gedrag zich tot elkaar verhouden. Wanneer het toetsen aan redelijkheid zoals door Hart wordt gezien als gedelegeerde regelgeving door rechters, is het logisch dat het gedragsaspect volgt uit het als geldend gaan beschouwen en concretiseren van de betrokken beginselen in de rechtspraak.4 Een Dworkiniaans perspectief zou meebrengen dat er geen bezwaar is tegen het beschouwen van de verbindendheid van rechtsbeginselen voor handelingen van de strafvorderlijke overheid als voorafgaand aan de sanctionering daarvan, omdat het voor die verbindendheid niet noodzakelijk is dat dat eerst een expliciete regel is vastgesteld.5 Bovendien kan het opnemen van een standaard van redelijkheid in een rechtsregel een soortgelijke werking hebben zonder dat het bezwaar opgaat dat daardoor ex post facto wordt geoordeeld.6 Omdat MacCormicks positie met betrekking tot rechtsbeginselen ongeveer het midden houdt tussen de standpunten van Hart en Dworkin, althans in de loop des tijds enigszins is verschoven vanuit een nuancering van Harts standpunt, in de richting van Dworkins overtuiging, zonder deze overigens geheel te onderschrijven,7 lijkt het in overeenstemming met MacCormicks rechtstheorie om de vraag of het gedragsaspect aan het geldingsaspect voorafgaat, voorzichtig ontkennend te beantwoorden. Een positieve beantwoording zou niet goed verenigbaar zijn met de aanmerkelijke ruimte die MacCormick aan de rechter wil laten om, weliswaar gebonden aan de eis van coherentie, tot rechtsontwikkeling te komen.8 De verbindendheid van beginselen van een goede procesorde voor het handelen van politie en om valt daarmee in ieder geval niet te beschouwen als voorafgaand aan de vaststelling van het geldingsaspect daarvan door de rechter.

Met name de toetsing aan het verbod van willekeur lijkt de concrete opportuniteitsbeslissing dicht te naderen. In dat verband kan worden gezegd dat het de opdracht van het om is om een redelijke en billijke afweging te maken van de in het geding zijnde belangen, waarbij aan de ene kant het algemeen belang dat met vervolging gediend kan zijn, en aan de andere kant het belang van de verdachte om niet met het strafrecht in aanraking te komen, een rol speelt.9 Bij een dergelijke beoordeling op redelijkheid zullen veel verschillende relevante gezichtspunten in ogenschouw moeten worden genomen.10 Het is volgens de Hoge Raad echter aan de zittingsrechter slechts toegestaan om de vervolgingsbeslissing in zeer beperkte mate inhoudelijk te toetsen. Schending van het verbod van willekeur kan bijvoorbeeld alleen in uitzonderlijke gevallen leiden tot het niet-ontvankelijk verklaren van het om.11 Wanneer dat anders zou zijn, zou de rechter zich te veel inlaten met het beoordelen van de innerlijke waarde van de vervolgingsbeslissing en de inschatting van de doelmatigheid, die primair aan het om zijn opgedragen.12

Ook het gelijkheidsbeginsel wordt naar het oordeel van de rechter niet snel geschonden. Toch wordt soms geoordeeld dat er een goede reden moet zijn om een verdachte te vervolgen, terwijl een andere verdachte in een soortgelijke situatie vrijuit gaat. Als die reden ontbreekt moet alsnog vervolging worden ingesteld, oordeelde het Hof Amsterdam in een beklagprocedure.13

Met de toetsing aan het vertrouwensbeginsel is veel sterker een waarborg aanwezig rondom het vervolgingsbeleid. Hier staat de passendheid van de concrete beslissing, in het licht van dat in algemene termen gestelde beleid op de voorgrond. De mate waarin op het gepubliceerde beleid kan worden vertrouwd is sterk, doordat op afwijking van het beleid in potentie de sanctie van niet-ontvankelijkheid is gesteld.14 Op die regel is wel een uitzondering mogelijk: wanneer wordt vervolgd in afwijking van gepubliceerd beleid, maar die afwijking zorgvuldig wordt onderbouwd, volgt er geen niet-ontvankelijkheid. Wanneer een afwijking van gepubliceerd beleid niet voldoende wordt toegelicht kan de rechter wegens strijd met het motiveringsbeginsel het om alsnog niet-ontvankelijk verklaren.15

Dat de rechter slechts bevoegd is om een marginale toets uit te voeren betekent uiteraard niet dat het om zelf geen strengere maatstaven mag hanteren. Zo is het om ervan overtuigd dat niet alleen de beslissing om tot vervolging over te gaan, maar ook de inhoud van die beslissing, welke tenlastelegging zal worden opgesteld en of daarin voor een opzet- of schuldvariant wordt gekozen, met beleid en door een zorgvuldige belangenafweging moet worden genomen.16