6.9 Voldoet art. 10d Wet VPB 1969 aan art. 9 OESO-modelverdrag indien deze bepaling conform het commentaar wordt uitgelegd?

De staatssecretaris is van mening dat de bepaling over gelieerde ondernemingen van toepassing kan zijn op bepaalde regels die in het geval van thin capitalisation de aftrek van de rente beperken.1 Hij maakt een onderscheid tussen een beperking van de aftrek van de rente die aanknoopt bij de voorwaarden van een lening en een beperking van de aftrek van de rente die betrekking heeft op de kapitaalstructuur van een belastingplichtige. Een voorbeeld van de eerste categorie regels is volgens de staatssecretaris de regeling voor hybride leningen die is opgenomen in art. 10, lid 1, onderdeel d, Wet VPB 1969. Op dergelijke regels kan in zijn opvatting het arm’s length criterium worden toegepast. In dat geval wordt namelijk naar een lening gekeken en met betrekking tot die lening kan worden beoordeeld of een onafhankelijke derde wel een lening onder die voorwaarden zou hebben verstrekt.2

De regeling voor hybride geldleningen maakt echter geen onderscheid tussen geldleningen van een gelieerde en een ongelieerde crediteur. Het arm’s lengthbeginsel kan dan naar zijn aard niet van toepassing zijn.

Art. 10b, dat het geval betreft waarin een langlopende geldlening met een zeer lage rente is verkregen van een gelieerde crediteur, maakt een dergelijk onderscheid wel. Deze bepaling richt zich tegen internationale mismatches. Zij wil voorkomen dat geïmputeerde rente in aftrek komt voor de Nederlandse vennootschapsbelasting, terwijl bij de crediteur daarover geen winstbelasting is verschuldigd. Het oogmerk van art. 10b is dus niet gelegen in de voorkoming van onderkapitalisatie. Het komt mij voor dat de bepaling over gelieerde ondernemingen de toepassing van art. 10b daarom niet kan beperken.

De Nederlandse regeling tegen onderkapitalisatie wordt volgens de staatssecretaris niet door de bepaling over gelieerde ondernemingen bestreken.3 In de eerste plaats niet omdat art. 10d Wet VPB 1969 pas wordt toegepast nadat vaststaat dat de lening als vreemd vermogen is aan te merken. Dit argument doet volgens mij niet ter zake. Waar het om gaat, is of de rente aftrekbaar was geweest wanneer de lening door een derde zou zijn verstrekt. Die toets legt art. 10d Wet VPB 1969 echter niet aan.

Wellicht heeft de staatssecretaris bedoeld te zeggen dat art. 10d in zijn opvatting geen winsttoerekeningsregel is. Ook dat argument kan mij echter niet overtuigen. Het niet-aftrekbare bedrag is op grond van art. 10d Wet VPB 1969 namelijk niet hoger dan het bedrag dat in het jaar per saldo verschuldigd is aan verbonden lichamen. Dit hangt samen met het uitgangspunt dat de maatregel vooral is gericht tegen grondslagverschuiving in concernverband. De maatregel richt zich met andere woorden wel degelijk tegen de overheveling van winst binnen het concern.

In de tweede plaats is de bepaling over gelieerde ondernemingen volgens de staatssecretaris niet op art. 10d van toepassing omdat art. 10d niet ziet op de rente op een bepaalde lening maar op de rente op alle leningen. Daartegen pleit dat het niet-aftrekbare bedrag is beperkt tot het bedrag aan rente dat in het jaar per saldo is verschuldigd aan verbonden lichamen. Bij verbonden rente is volgens de staatssecretaris namelijk eerder sprake van grondslagverschuiving dan bij rente verschuldigd aan een onafhankelijke derde. Naar zijn strekking kan art. 10d Wet VPB 1969 dus uitsluitend de aftrek van de rente beperken wanneer zij is verschuldigd aan een gelieerde crediteur. De bepaling heeft daarom juist bij uitstek betrekking op gevallen die onder het bereik van de bepaling over gelieerde ondernemingen kunnen vallen.

In de derde plaats zouden volgens de staatssecretaris praktische bezwaren zijn verbonden aan de toepassing van de bepaling over gelieerde ondernemingen op art. 10d. In dat kader merkte hij op dat het moeilijk is om een onafhankelijke partij te vinden met een kapitaalstructuur die vergelijkbaar is met die van de belastingplichtige. Dat is echter niet de toets. Waar het om gaat is of een ongelieerde crediteur onder dezelfde voorwaarden geld aan de debiteur had willen verstrekken.

De staatssecretaris voelde niet voor een tegenbewijsregeling die in zou houden dat de aftrek van de rente is toegestaan wanneer de belastingplichtige de lening ook van een bank had kunnen verkrijgen. Hij meende dat een dergelijke regeling grote onzekerheid voor belastingplichtigen met zich zou brengen en moeilijk uitvoerbaar zou zijn.4 Het tegenbewijs zit in zijn opvatting in de mogelijkheid om de vermogensverhouding te toetsen aan de concernratio. De verhouding tussen het vreemd en het eigen vermogen van de belastingplichtige wordt dan vergeleken met de verhouding tussen het vreemd en het eigen vermogen van het concern waarvan de belastingplichtige deel uitmaakt. Slechts voor zover de verhouding tussen het vreemd en het eigen vermogen van de belastingplichtige hoger is dan die van het concern is sprake van een teveel aan vreemd vermogen.5

Hiermee lijkt de staatssecretaris te suggereren dat de mogelijkheid om de vermogensverhouding te toetsen aan de concernratio in feite een mogelijkheid tot tegenbewijs biedt die neer zou komen op een toetsing aan het arm’s lengthbeginsel. Ook dit argument gaat niet op. Zelfs wanneer de vermogensverhouding van de belastingplichtige hoger is dan de concernratio is het namelijk denkbaar dat een ongelieerde crediteur onder dezelfde voorwaarden geld aan de debiteur had willen lenen. De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat art. 10d Wet VPB 1969 niet in overeenstemming is met de bepaling over gelieerde ondernemingen van belastingverdragen met betrekking waartoe dit voorschrift in overeenstemming met het commentaar moet worden uitgelegd.